汤文平

摘要：从本土判例中提取个案规范并融入法典体系.是我国民法典编纂及适用的一大课题。对“乔丹案”这样一个“确定性判例”之个案规范.在融入法典之前.应重启法政策考量，并在各考量主题之下挖掘事理，联通内外体系、“大小传统”，再由个案裁判通往法条取舍以及后法典的法教义学体系构建。而后可知.就本案所涉权利碰撞不能慑于名人光环，不能片面理解诚信原则，而应辩证看待“搭便车”行为，避开概念法学“颠倒法论”的陷阱。应看到与商标权相碰撞的“姓名”及“姓名权”的特殊性.体察姓名权人长期放任公然占用带来的失权可能。基此建构评价框架，预估待决个案的走向，并观照法典编纂厘定人格利益财产化的正当性限度。这项研究虽着力于具体制度.却又是法学实证主义道路一次完整的“实验”。

关键词：指导案例113号;名人姓名权;驰名商标;权利失效;法学实证主义

中图分类号：DF5 文献标志码：A

DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2020.03.15

一、个案裁判距离法典编纂有多远？

我国的民法制度建设从法律移植中受益匪浅。在经典法域比较成熟的领域，比对条文选择较优方案移植进法典，安全而又快捷。但在某些新兴领域，针对具体制度，即便是各经典法域也并没有稳定的法条备选。而在另一方面，由于实务需求时不我待，在法学研究还远不充分时，人民法院可能已在这些新兴领域率先择取了判例立场，并借助司法解释和法典编纂要求融入条文体系。此际，惯用的移植模式将彻底失灵，而要直面法典编纂如何吸纳个案规范的难题。

（一）“最佳方案”与判例类型

解决这道难题要从认识该吸纳工作的目的人手。一般而言，从本土案例萃取抽象规范，是为了“重述”判例通说立场，其精义是忠实地反映本法域“普通法”的原貌，并力求不阻碍其继续发展。这在两大法系都是相通的，所以作为大陆法系的经典——《德国民法典》2001年债法现代化法重述判例时，直接声称忠实反映并主张既有的判例、学说在未来解释新法时具有“至关重要的地位”。而在英美法系广受瞩目的美国法律重述，也都是借既有判例作注脚，以凸显重述条文对通说立场的遵循。基此目的即可辨明，在应对这道难题时，最佳方案是立足个案、广泛参考比较法资源、深入体认事理及内在体系，而后再反映到法典条文的外在体系中去。然而，这个“最佳方案”常常因为各种各样的主客观因素而大打折扣。于是，在判断某具体吸纳工作是否妥当时，待吸纳个案规范渊源的判例在普通判例、确定性判例、持续性判例、习惯法的类型序列中究属于何种类型，将具有关键性意义。相对来说，持续性判例及其生成的习惯法经历了长时段、多案件的检验，其个案规范成熟、稳定，抽象化纳入条文比较安全。而且我国司法又有从判例萃取司法解释条文的习惯做法，从持续性判例群抽象司法解释再吸收进法典，针对这类吸纳工作，依前述“最佳方案”从各判例的根子上挖起固然最好，但若因时不我待而直接考察条文嵌入法典体系的效果好坏，也大体是安全的。相反，尚未形成类案链条的确定性判例，距离安全有效的法典化则还要遥远得多。而且深值警惕的是，許多泥沙俱下的司法解释恰恰是从这种“一次判决即要求遵循”的确定性判例萃取而来。其个案规范本身正确与否可能都有许多盲点，需要放入系统中去判断正误，在法典编纂中却直接要求从抽象（司法解释条文）到抽象（法典条文），使其个案规范疏误风险蔓延开去，这在制度上是极不安全的。针对这类吸纳工作，特别需要回到前述“最佳方案”上去。本文选作样本的“乔丹”案及其后续抽象条文所面临的难题正是如此。

（二）“乔丹”案的规范影响及其自身困局

“乔丹案”是指以美国球星迈克尔-杰弗里·乔丹（Michael Jeffrey Jordan，下文称“再审申请人”或“申请人”）之姓名权与乔丹体育股份有限公司（下文称“乔丹公司”）之商标权冲突为核心，持续多年的系列争讼。2012年在乔丹公司A股上市前夕，一方面，再审申请人在上海提起姓名权诉讼，3月5日被上海市第二中级人民法院受理，迄今未宣判。另一方面，申请人又向国家工商行政管理总局商标评审委员会申请撤销乔丹公司78个有关注册商标，被裁定驳回;随后提起的行政诉讼，又经北京市第一中级人民法院和北京市高级人民法院在一审、二审中驳回起诉。最高人民法院于2015年底裁定受理系列行政诉讼中的10件，并于2016年12月8日判决，认定三件以“乔丹”为主要内容的商标侵害了申请人在先姓名权，应由商标评审委员会（下文简称“商评委”）重新裁定;以拼音“QIAODAN”为主要内容的商标未侵害申请人在先姓名权。最高人民法院上述判决被列入"2016年十大民事行政案件”，其中认定侵权的判决之一——《（2016）最高法行再27号判决书》被各大媒体广泛传播，并于2019年12月被立为指导案例113号。最高人民法院又以该判决要旨为原型，在2017年1月1日发布的《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第20条中，厘定了未来处理姓名权与商标权冲突的司法解释规范。《民法典（草案）》（人格权编）第1017条，也在内容上与本案颇具亲缘性。

《（2016）最高法行再27号判决书》（下文或迳称“判决”或“本案判决”）是乔丹系列案的一个分水岭，其论证详尽，合议庭在宣判后又撰长篇论文纳绎裁判思想，堪称研究从个案到司法解释再到法典化进路的珍贵样本。它所涉及的在先姓名权与商标权碰撞问题在比较法上争议大，其中译名、艺名、绰号、未经承当人（Namenstrager）使用之译名问题更是繁难。判决一出，学术界及实务界都有极大触动，原本公众以为将迅即揭晓的姓名权侵权诉讼（系列案中由上海中院受理的部分），一晃又逾三年，却仍无下文。

回望该再审判决，其基本思路是，将承当人自己未使用的译名（姓）归入姓名权标的，将姓名权归入与商标权碰撞的在先权利，随即顺流而下认定在先权利侵害。这是典型的颠倒法论：在法律没有明确规定承当人自己未使用的译名（姓）是否优先于碰撞商标权的情况下，不是顺着事理（事物的本质）往下走，沟通事理与内在体系去解决问题，而是顺着概念体系往上行，先把这个译名（姓）拴在姓名权上，再将姓名权拴在优先于财产权的人格权上，即由个案事实简单上溯到一个个上一级概念再逆推出法律效果，从而获得一个概念法学的“完满体系”。再审判决当然也有自己的权衡，例如将拼音商标“QIAODAN”排除在侵权之外，并借“5年规则”回避了对乔丹公司主要商标的撤销诉求。但是就像推倒了第一张骨牌，在方法论的出发点上选择了颠倒法论之后，想在后面某张骨牌再尝试补救，注定是难以成功的。所以即便是支持再审判决的最有力的声音，也正是顺着该判决的逻辑自然而然地大力呼吁——还应认定“QIAODAN”侵权，还应通过后面的民事侵权之诉实际否弃其他所有主体商标。再审判决感觉难以言表的权衡在自己的逻辑中自然破功了。或许这也是上海中院作为下级法院尴尬所在：一方面似乎不能不遵循最高人民法院确定性判决（及指导性案例）划定的逻辑，另一方面又自感有责任去实现再审判决难以言表的权衡结论。

（三）以“最佳方案”跨越个案裁判与法典编纂间的距离

上述基本思路上的困局暴露出，在法典编纂吸纳个案规范的工作中，就这种“确定性判例”重回个案，深挖根子，是何等重要。鉴此，本文参考上文所谓“最佳方案”，先从本案整体事实中选取所涉“姓名”、所涉“姓名权”、所涉“搭便车”以及所涉长期怠于行权等典型事实，分别挖掘事理，与大、小传统及内在体系沟通起来，重新发现个案规范，并揭示个案规范在体系上的延展性、融贯性。然后再将前述司法解释及民法典草案的抽象條文放人到这个延展的、融贯的体系中考较得失，提出取舍建议，并展望就尚未完结的民事侵权案件应如何裁决。在这项工作中，正好可以印证出学说、判例及立法互竞互济机制来：一时一地司法实践水平受到学说水平的制约，但又恰恰是司法实践在压力下率先前行，勇敢地督促着学说向未知挺进。因司法时效性特点，某个具体判决难免可以商榷，在这种商榷中，较为从容的学说将能获取自省与自我完善的契机。

二、概念锤炼：类型序列中的“姓名”

（一）作为规范性起点的特殊事实

本案案情最特殊之处在于：1.涉讼姓名权“标的”——“乔丹”只是一个姓，只是外国人常用姓氏“Jordan”的一种汉译，“Jordan”还被译为“约旦”“佐登”“乔登”;2.申请人自己并不使用“乔丹”指称自我，而耐克国际有限公司（下文简称“耐克公司”）一贯使用其英文名字“Michael Jordan”、英文艺名“AirJordan”，或者中文译名“迈克尔·乔丹”;3.申请人不是中国公民，在中国没有居所，也未在中国长期居住过。这些细节在本案再审判决中基本上都被认为是无关紧要的，但是牵涉到深刻的社会心理及文化心理，究竟有无特殊意义，还须深究。在此节有关姓名的原理之外，下文还将通过一组思想实验予以反思。

（二）有关姓名的一般原理及单用姓或名的情形

自然人的姓名大致包括户籍姓名、假名（Pseudonym）及绰号（Spitzname）。其中户籍姓名由姓与名构成，假名则包括笔名（Schriftstellername）、艺名（Ktinstlername）等类型。绰号与笔名、艺名等假名不同，它不是使用者自己选择的。早在被指称者自己用以自称之前，绰号就可以产生，但前提是在被指称者所处的环境里人们不需其配合直接用一个与其姓名不同的名字称呼他。

姓名的首要功能在于标识以及由此而区别人的同一性和个性。因为只有全名才有完整的个性化功能，这首先导致，仅仅签个姓或名字不能满足《德国民法典》第126条所指的书面形式，而相关的法律行为也就是无效的（《德国民法典》第125条）。而在姓名保护方面，单是姓或名的利用也很难被认定为姓名侵害，所以在有关“乔丹”案的论证中有学者指出，姓名权保护的是姓氏加名字。不过也不能一概而论。比如有些人经常性地只以名出现在公众面前，以至于在名之下获取了很高的知名度，那么就该不带姓氏的名也应给予全名一样的保护。例如拿破仑（姓波拿巴）这种欧洲“贵族成员或宗教名人”，再如那些惯于仅用单名的艺术家、歌手、运动员、主持人等公众人物。他们的共同特点是，仅以单名或姓名缩写就唤起了公众对于姓名权人的印象。值得注意的是，在这些例外的情形，该名经常不是家庭法意义上的单名，而更像是作为一个笔名或艺名被使用。

（三）有关假名及绰号保护的一般原理

如前所述，姓或名的单用经常更像是笔名或艺名。如果还像“乔丹”这样完全出于某种陌生外语音译的话，可能就更近乎一个绰号了。在假名、绰号等姓名保护中交往效力（Verkehrsgeltung）的认定至关重要。例如，根据德国法学通说，假名的姓名保护并非始自利用，而是从获得交往效力时起。其前提是使用人在相关交际圈内在此假名之下被认知。

绰号与艺名也有不同。艺名是姓名权人自己选择的，绰号则是他人奉送的。艺名由于毕竟不像户籍名那样一般始于出生，而是在后来的交往活动中选择的，也无须登记，故就此获取姓名权保护应以选择并取得相当“交际效力”为要件。绰号为他人所奉送，其姓名权保护的获得比艺名应更难也更复杂，或许应有姓名权人某种利用行为方能赋予。一般而言，绰号也确实要到被指称者自己使用（Ingebrauchnahme）之时，才能获取一定交往的效力。

例如德国经典案例“Quick Nick”案中，某知名赛车手原名叫“Nick Lars Heidfeld”，“粉丝”们奉送其绰号“Quick Nick”，被他对外许可使用，并以“Quick Nick”注册商标。其后有人以“QUICK NICK”注册商标，该赛车手以姓名权及商标权受侵害为由起诉，获得支持。在这一案件中，“粉丝”及各大媒体以此绰号指称原告固然重要，但更重要的或许还是原告自己以许可他人使用及注册商标等方式在利用该符号。就像在本案中，申请人以“Air Jordan”的绰号闻名于粉丝及媒体，并又许可耐克公司使用“AirJordan”为商标，自是对“Air Jordan”这个绰号享有姓名权。

德国另一个知名判例直接提出了“对假名的限制性姓名保护”。该案原告名叫“Werner Maxem”，是一个名叫“Maxem，Klaft und Theisen”的律师事务所合伙人。被告自1991年或1992年起即以“Maxem"为名进行网络交流，该名据其自称取其祖父之名及其父之名、其自身之名之首字母（Max，Erhardt，Matthias）合成。被告于1998年注册了“WWW.maxem.de”主页。原告在以“maxem”注册其律师事务所网站时发现已因被告的在先注册而不可能，遂以姓名权受侵害为由诉请判令被告不得以“maxem”为主页名。该案一审、二审均败诉，三审胜诉。德国联邦最高法院在判决理由里指出，如果只要一利用笔名或假名就可以获得姓名权保护，则会对户籍名保护造成很大的伤害，因为基于重名法则（Gleichnamigen）无权使用人都可以设法使所涉姓名转化为自己的假名，而不再是在使用他人的姓名。于是在该案中，最高法院强调被告只是在网络事务中使用其假名，所以该名字并没有获取一个抑制本名作用之假名（eines den burgedichen Namen verdrangenden Pseudonyms）的功能。纯粹在虚拟的网络空间的使用，的确难以出现这种抑制本名的作用。这一点在理解前述三审稿第1017条中的“网名”时也是应该留意的。

（四）未经承当人自己使用的绰号

当姓名承当人自己并未使用绰号时，就该绰号有无姓名权保护的余地，则是一个更大的难题。在一个德国判例中，原告是一位全德国著名的足球明星，在新闻报道及跨国媒体上被广泛地以一个绰号称颂，但是他自己从未使用过这个绰号。自该绰号出现不久，被告即于1999年8月至2000年10月间，以该绰号注册了三个商标。原告于2004年起诉主张，该绰号据谷歌搜索仅指称原告，故就被告注册行为因侵害其在先姓名權而有停止侵害请求权，这一请求权并不以原告自己使用该绰号为要件。法院却坚持，如果姓名权人自己并没有将绰号用作自己的标表，仅他人的指称行为不足以支撑起交际效力。这要从姓名保护的可能客体被区分为强制姓名（Zwangsnamen）和选择姓名（Wahlnamen）说起。强制姓名无须自己的选择，对于自然人而言即为户籍姓名。另外，某种既非法定又非自身选择（而是公众或特别是媒体所加）的任何姓名种类，都不能获得姓名保护的权利。不必增添这种第三类型。因为姓名权作为人格权，保护的是个人姓名的归入功能（Zuordnungsfunktion），某人若是自己并没有积极声索这种归人功能，而仅欲阻止他人向其作错误的归入，如此涉及的则并非姓名保护，而毋宁是“前姓名的保护（Schutz vor dem Namen）”。但这不是姓名权的功能。

（五）体系效应管窥

综上可知，在类型序列中，对单用姓或名，或使用假名、绰号的情形，一般较为宽容，但也应有“交往效力”“抑制本名作用”之类的要求。在未经承当人自己使用的绰号面前，判例与学理更倾向于作出不利于承当人的选择，如果像本案还涉及无长期居住事实及意向的外国人的话，可能在评价上还要更加不利。的确，即便是申请人不是中国公民，在中国亦无居所，也不在中国长期生活，但仍应保护其姓名权。但是，在跨国跨文化姓名权侵害案中，“交往效力”“抑制本名作用”等比较法经验所反映的文化心理及社会群体心理的影响，应对处理方案的选择有举足轻重的作用。有观点类比说，如果是“姚”或“YAO”被美国公司在美国注册为体育用品商标，应该侵害了姚明的在先姓名权，同理在中国也应对申请人就“乔丹”提供在先姓名权保护。但是，这种类比忽略了，姚明熟练使用英语、长期在美国生活工作，在日常对话中长期使用被抢注的“姓名”。“姚”或“YAO”实际已称承当人选用的艺名，受到姓名权保护是理所当然的。相反，“乔丹”对于申请人来说，实质上仍近于未经承当人使用的“绰号”，在“姓名”类型序列里远不能望“姚”或“YAO”之项背，故而其类比是违背事物本质同一原则的。

三、概念锤炼：体系瞻顾下的“姓名权”

从案情以及整个诉讼过程来看，本案姓名权与商标权争斗之下，基本上都是经济利益的争夺，而很难看到人格尊严的影子。这尤其提醒我们，在将商品“姓名权”入典前应瞻顾体系和锻炼概念。

（一）商品化权及框架权思维的局限性

姓名权的商品化利用，在某些经典法域被归入所谓“商品化权”“形象权”或“公开权”。在我国没有后面这些名目，所以有观点主张继续借姓名权等传统人格权覆盖形象权等新兴权益，从而走人不能不借助权衡的框架权思维。这些财产性利益虽然也在借人格权——姓名权请求保护，但是在它与商标权的对抗中，不能当然地以优先保护它为起点。“为人公认的是，姓名中本身不存在一项财产权。”于是，人格权的商业化利益也就不能通过“移情”，借道人格权的伦理性优位价值得到高规格的保护。

而在另一方面，人格权的商业化利益也与所有权这样的绝对权不可同日而语，不能得到不容置辩的财产法保护。它虽然挂着人格的边，但其实并不是支配性的绝对权，而更近于某种纯粹经济损失。你的名字原本可以许可别人使用而收取费用，你的名马的名字也原本可以许可别人使用而收取费用，但是别人未缴费使用了，你的钱包似乎小了，仅此而已。就使用名马之名字的情形，日本判例（2004年的“Tecmo Ltd案”）明确拒绝给予保护，理由是没有所有权被侵害。就使用人名的情形，根据使用方法及各国法例的不同可以有不同的处理结果，美国法可能会比较激进些，德国法则要保守很多。而英国法官在“Elvis案”中阐述的观点仍有相当大的说服力——“一个新的旨在弥补版权和冒充法律之间差距的‘形象权在1997年曾被考虑过，但遭到否定。我要继续否定它。在谈论这个问题的时候不应该事先设想只有名人或者他的继承人可以营销他的形象。独占权不是轻易设置的。”其中“独占权不可轻易设置”代表了一种有力态度。法国对待公开权的态度也很复杂，一开始不承认，并有许多禁止性措施，但在二战以后，该国法院不断直面姓名（特别是名人姓名）的商业利用。有观点认为，不管在法国这种权利叫什么，或者是否借道竞争法，事实上都呈现出了与美国“Haelan案”指示的公开权一样的方向。不过，法国法院的态度却要谨慎得多。首先，姓名的公开权并不限制于名人，而有意识地覆盖一切人。其次，肖像上公开利益的保护仍只能走竞争法的路子，所以整个“公开权”显得面目模糊。即便是批评的观点也不能不承认，立法者有更多的理由将时间投入到传统知识产权，而不是名人的这份利益维护;一个仅让名人受益的法律在法国缺乏政策上的正当性。这种专注于名人的法律政策选择在我们这样一个发展中国家里恐怕更缺正当性基础，这一点尤应警醒人们面对待决个案作更精细的利益衡量。而且，此种“姓名权”在法政策上还有一个极大的流弊，即消费者买单巨额明星广告费，“鼓励寻租行为，造成社会浪费”。同时，也导致明星不再专注于本业，因为经营“流量”以攫取巨额许可费可带来更大回报。

（二）以驰名商标为参照看价值碰撞

上文已多次借驰名商标作为名人姓名权的参照物。例如《商标法》第45条第1款后句规定，驰名商标作为在先权利寻求保护时不受五年期的限制。如果认为姓名权因是人格权，所以当然优于驰名商标权这么一个财产权，则亦不受五年期限制。另如，“耐克公司诉乔丹公司申请案”中，就是因为商评委认为耐克公司不能证明其商标“Air Jordan”等已是驰名商标，不能因本案再审申请人在篮球领域享有盛名就推断出以其姓名注册的商标在经营领域有类似影响力，故驳回其申请。这都是在借驰名商标为参照寻找评价的基点。

有一种观点认为，名人姓名就是一个人格商标，而且是驰名商标。应当承认，名人姓名的确在很多方面与驰名商标有共通之处。例如，第一，它们都可能是长期培养的结果;第二，声誉卓著，代表了质优、尊贵、稳定等品质;第三，可能兼跨多个领域;第四，影响持久。但是，二者却又有本质的区别，导致它们不能无限制地类比。商标说到底是与一定商品联结在一起的，一旦失去商品，则皮之不存毛将焉附，商标本身也就失去了意义，反而会因纯粹寻租而对市场经济发生反作用。名人姓名恰恰没有此处必需的商品，甚至在它已被注册为某种商品的商标时，从一个驰誉天下的名人的名字成长为一个驰名商标，仍是不可省略的艰辛过程。所以，在此意义上来说，商评委在前述耐克公司诉乔丹公司案中特加点出，迈克尔·乔丹的声名不能直接“兑换”为商标的盛誉，是有洞见的。

在另一个层面，如果非要将姓名与商标相类比，那么也未尝不可以从姓名之下找到“商品”，也就是享此姓名的那个“人”。父母生儿育女，为之起姓名。其中代表家族渊源的姓，就是一个“商标”，所有兄弟姐妹们都是这个“商标”之下的“产品”。而姓与名相加，又构成了一个特定人的独有“商标”，未来在他手上产生了各种自其人格衍生之物，都将于无形之中烙下这个“商标”。例如，这个人成为体育界、演艺界或知识界等某个领域的名人，他在各该领域所有的“产品”都将带上其姓名这样一个“商标”，走向受众，一如其他真正的商品带上真正的商标走人千家万户。

在上述意义上来说，名人姓名的确也是一种“驰名商标”，只是它所适用的“商品”仅限于他这个“人”以及自其人格衍生物。那么，名人姓名作为一种“驰名商标”，是否也可以像一个真正的驰名商标那样，跨界禁止他人使用，而不管它原本适用的“商品”种类呢？如果回答是肯定的，则名人姓名权就可以当然地成为商标法领域垄断的存在，而不管谁将它注册在何种商品之上，均可请求撤销。如果是这样的话，那么名人姓名将在商标法上比驰名商标受到更强劲的保护，因为驰名商标还必须因使用而获得，名人姓名却无须使用于任何真正的商品。甚至在《（2016）最高法行再27号判决书》的语境里，该名人都未必要使用过某个“姓名”。

但是，姓名权领域却是重名法则作用的领域，跟全面奉行优先规则的商标权领域大相径庭。不理解这一点，就无法解释，名人姓名即便在其“初始权利领域”即姓名权领域，并没有限制他人起相同名字的功能。某名人的名字可能极具匠心，风靡全球，但即便如此，仍无法阻止他人重名，甚至如前引英国法官所言，也无法阻止他人用之于小猫、小狗、金鱼等。不止是姓名权对重名失灵，甚至连著作权的保护都无法得到。这就是习惯和文化的力量。从这个方面看来，名人姓名在姓名权这个初始领域受到保护的程度，远远比不上普通商标在商标法领域受到保护的程度，更不用说驰名商标了。这个结论与上述名人姓名优于驰名商标的推论互相矛盾，其症结在于，名人姓名说到底仍只是姓名，虽然在舆论众星拱月之下赋予无穷光环，但是其姓名权的功能归根结底，仍只是维护指称本尊的人格尊严，并便利相关公众识别其人格衍生之“商品”。至于它可以附丽于各种真正的商品而斩获经济价值，这已经不是它原初的功能，甚至也不是姓名权可以承载的价值了。这种跨界，应当要遵循“准据法”更替类似的规则，要看其“本座”处在何等领域，而不能随心所欲按照便利适用规范——在人格权法与商标法等等法域随意嫁接。

（三）体系效应管窥

将此“姓名权”财产性、框架性放人到普通在先商标权和在先驰名商标权这两个“刻度”之间来窥其体系效应，纯为本文管见。在一般性的教条层面，就姓名权与商标权之碰撞大约可采两种立场，驰名商标权恰恰成为共通的关键性媒介，但是结论却因立场不同而判然有别。其一，姓名权既是人格权，即在宪法价值与伦理价值上均应作比一般财产权更高规格的保护;驰名商标权也不过只是一种财产权，自劣后于姓名权;须知“在先权利”若为驰名商标权，则跨类别保护、防淡化、禁搭便车、突破“五年规则”均不在话下;故此名人姓名权作为在先权利，在与系争商标权的碰撞中至少应如驰名商标权所向披靡。其二，姓名权虽是人格权，但是姓名符号之商品化利用已非典型的精神性利益，与人格尊严、人格自由无关，而只是财产性利益，绝无人格权“天然的”优势地位;姓名之商品化利益甚至不是成熟稳定的财产权，不能参照“绝对权利”直接征引不法性的做法得到較高规格的保护，而应综览利益冲突全局锱铢必较;在我现行法登记设权的要求之下，在先商标权作为一种绝对权利，所受保护规格应高于在先姓名权，在先驰名商标权受保护规格还应更高，故不可直接嫁接在先驰名商标的保护标准。根据上文对名人姓名与驰名商标实质性区别的剖析，自应采第二种立场。

《（2016）最高法行再27号判决书》采取的却是上述第一种立场，在认定申请人就“乔丹”二字享有姓名权之后，即以违反诚实信用及搭便车谴责乔丹公司，进而以侵害在先姓名权为由撤销商评委裁决。这实际上已使此“乔丹”二字之上所谓的姓名权，取得了相较在先商标权乃至在先驰名商标权还要更高的保护规格。据称2007年时，受申请人允许使用姓名的耐克公司曾以在先商标权被侵害为由要求撤销乔丹公司的商标，后因商评委认为耐克公司的商标“Michael Jordan”“Air Jordan”“迈克尔·乔丹”等均非驰名商标而败绩。退一步讲，即便认定了耐克公司的商标是驰名商标，再继而认定乔丹公司系争商标侵害在先驰名商标权时，依我国通说，应采混淆理论，还应斟酌乔丹公司与耐克公司客流定位的显著区别、耐克公司顾客的超强识别能力等因素。再退一步讲，即便是采淡化理论，还至少要斟酌乔丹公司系争商标弱化或丑化耐克公司驰名商标的可能性。易言之，申请人及耐克公司一方若真采用驰名商标的争讼策略，几乎完全没有胜算，但他们却绕道姓名权而轻松地达到了驰名商标保护所要追求的目的。这在评价上若无体系违反，如何可能？靠认定在先姓名权侵害即顺流而下宣告商标权无效的概念法学之“颠倒法论”，只能被摒弃，取而代之的是精细的利益衡量和价值评判。

四、法政策重估：反思“搭便车”的“原罪”

（一）比较法上对待“搭便车”的宽容态度

在利益衡量要求精细化之后，我们可以从比较法上观察到许多有关搭便车行为的复杂认知。例如，依澳大利亚法，除了会导致混淆可能性，模仿和寄生行为并不被认为是不正当竞争行为;无关知识产权的行为即便产生混淆，也只是在一定范围内加以制止。在法国法上，首先应当注意的是，在知识产权保护范围之外，与竞争者产品相同的事实并不构成过错，这是“法国判决中经常可以读到的”。法国竞争法学上，寄生行为被界定为利用他人努力、并置竞争的公平性于不顾、损害自由竞争的行为，或者侵占他人知识成果、投资以及商誉。到20世纪末，这一概念迅速发展以至于涵盖了任何可节约时间或成本的模仿行为。“但这被认为走得太远了，因为模仿和侵占他人经济成果的行为不一定构成过错;因而对自由竞争施加过多的限制。”“现在的法官们似乎倾向于个案认定，而不是在自由模仿、自由竞争以及不法寄生行为之间划定一条清晰稳定的界线。”

同是竞争法上，依德国法原样模仿他人商业成果的行为是否构成不正当竞争，也存在很大的争议。法院甚至没有确定，完全模仿是否就比部分模仿“往往更可能构成不正当行为”。德国联邦最高法院在判决中指出：竞争特性、利用的方式和程度，以及特定竞争情形之间存在一定互动关系。所以，“竞争特性越大，利用程度越强，则认定模仿行为具有反竞争性的其他要求就越低。”这其实已走上了动态系统论的路子。2004年《德国不正当竞争法》第4条第9项（a）指出了认定不正当性的最常见因素：购买者会对商业来源发生混淆。这一认定与商标法上的混淆认定类似，要求考量所有相关因素，特别是整体印象。如果差异很明显、一般消费者可轻易识别出这种差异，通常可由不同商标实现这种差异效果，则混淆不存在。模仿者应当进一步采取措施避免来源混淆，但涉及利用技术性特征的案件除外。故而美学性特征的借用通常不被认定为混淆，尽管为遵循特定流行潮流或样式的商业行为，因为这种特征为市场成功所必需。

目标消费者对商业来源即便有所混淆，通常还应满足2004年《德国不正当竞争法》第4条第9项的其他规定：利用竞争者的商誉。这要求为提升自己的销量而与他人商誉创设联系（形象转移）。在一个抄袭著名的爱马仕手提包外观的案件中，最高法院认为，目标群体的一般消费者对这种复制品非常熟悉，以至于两者外观之间的细微差别以及包上的不同商标本身都能防止混淆和形象转移。生产著名的跑车的复制品也不被认为构成不正当行为。购买者在决定购买时的关注程度是分析混淆存在时的关键性因素。

（二）“搭便车”正当性的根据

“搭便车”未必就是侵权，其正当性扎根于人类行为的基本策略，扎根于名人光环形成及维护的特殊规律，当然也扎根于公平竞争与商业自由的平衡机制。例如，2008年“5·12”大地震声名大噪的“猪坚强”带来了商标抢注的狂潮，“猪兼强”等迄今越用越红火。在前引日本判例中，某赛马老板的名马之名被人抢注，也被认为没有存在侵权。但是搭便车是显而易见的。当然，这两个例子所涉及的只是动物的名字，与人名不可同日而语。但是，姓名权作为“绝对权”，“不绝对”的特点却极为鲜明。例如，某人因他人名字响亮，而将自己或自己的孩子取同样的名字，即便是在搭便车，但一般并无侵权之虞。所以也有英国法官说到，“不存在上帝赐予的独自使用你的姓名和形象的权利”。重名之人以与名人相同之名用于经营（乃至注册商标），虽有探讨余地（如下文两则“刘德华案”），但是在很大范围内，也必须允许他如此作为。例如，“锅得缸”用于酒，“泻停封”用于药，也都被支持了。

如上例子与本案的区别容下文再议，此处放在一起，却不能不凸显出，许多时候，搭便车既不是意在混淆，也不是意在损害，甚至客观上也不可能造成什么误解。比如“猪兼强”的确搭了一口猪的便车，但是行为人不可能期待与那口非凡的猪发生混同，也绝对用不着谋求与那口非凡的猪的所有权人发生什么混淆。“锅得缸”“泻停封”也莫不如此。那么又是什么动机促使他们要搭这个便车呢？理由很简单，符号资源是稀缺的，商标注册优先原则就是为激活、开发这些资源而设。锁定最能争夺眼球的符号搭便车，然后再投入宣传成本，事半功倍。可谓人同此心，心同此理。搭便车只是人类行为的基本策略而已。

故有西方学者针对知识产权领域搭便车行为同情地说：“如果人类有一些‘自然权利，最大的权利一定是有权模仿他的同伴，从而可以收获不是自己种下的东西。毕竟，教育从模仿开始，如果进步不完全是一种幻觉，它取决于对复制宽容的迁就。”相对而言，搭姓名符号之便车行为可能还有更多的同情理由。符号的显著性价值不是它自带的，也往往不全是它的原“持有人”一己的成就，而在很大程度上是人群互動的结果。“名人创造他们的人格价值和木匠创造椅子是不同的，在这个创造过程中，名人不是唯一的作者，创造的过程中存在很大的偶然性。媒体和观众在其中所起的作用也举足轻重。”“猪坚强”固然是如此，其他各类演艺文化人员也大多如此，名人光环的背后有自然人自己的努力，也有复杂的因缘际会。在很大程度上，这种名人光环若是带来与一个驰名商标一样的跨界垄断权力的话，是不公正的。因为，商标法的制度基础就在于支持注册商标或非注册驰名商标对于标识行为的垄断，而名人光环在增强名人自身这一“垄断”效果之外，如果还能无限制地将光环照射处的经济利益均垄断殆尽，这将超出了姓名权保护名人光环的制度目的，使得其他参与类似“造神”运动的公众，遭受被异化的结局。财产权的设置可能带来异化，可能导致财产权人取得剥削他人的便利，而须谨慎处之，姓名权之商品化也应有同样的谨慎。所以，应对名人光环垄断经济利益的范围予以合理限制。

（三）“搭便车”与权利滥用的角力

在专注于批判“搭便车”行为的同时，还要留意：由于姓名权等标表性人格权具有鲜明的竞争法意义，所以在它们遭受侵害时，又要特别提防权利人故意消极行权，“猪养肥再杀”。乔丹公司注册商标是公开的，使用商标更是大张旗鼓唯恐他人不知。甚至似乎还在有意识地使申请人充分获悉其公然占用，例如将广告打到NBA赛场即是。由行权方观之，申请人却从未就此提出过异议，完全采取了放任（乃至也可以理解为默许）的态度。耐克公司虽曾提出过商标撤销申请，但毕竟与申请人的姓名权有隔。而且耐克公司在败诉之后，也没有进一步行动，反而因该次申请受挫的结果“加固”了乔丹公司商标权利适法的印象。这些情形在私法上可能导致权利失效的后果。就此下文“思想实验”还将作直观的拷问。

五、借内在体系联通个案裁判与法典

（一）内在体系与评价框架

上文在方法论的原点处即超越外在体系的简单归列，沟通事理与内在体系。正是因为沟通了事理及体系，故其所得远不止于回应个案裁决，而是就姓名权与商标权之碰撞处理凸显出关键性要素，建构起完整的评价框架。

第一，涉及的是怎样的姓名。例如，知名度如何？是户籍名、曾用名、艺名、笔名、绰号抑或谐音？是全名、姓抑或名？是本国公民之名抑或外国人、甚至在境内无居住地的外国人之名？是外国人外文原名抑或汉译之名？姓名是罕见、唯一抑或常见？

第二，行为人选择该姓名用作商标的缘由及使用的领域、方式。例如：行为人自己重名;受让取得商标的行为人之前手（注册人）重名;因该姓名有其他美好寓意、响亮动听、作为语词引人注目;行为人意在混淆攫取商誉、侵夺客户流;行为人是否与姓名权人的目标领域或美誉度集中领域重叠;行为人是否为姓名权人未来利用姓名之上的形象权保留空间。

第三，对姓名权人造成的损害以及是否可用非撤销方式除去损害。例如：是否损及人格尊严？或者仅仅影响姓名的商品化利益？前述商品化利益是否长期闲置、抑或已经实现（例如已许可他人使用）？是否可以用赔偿、添加辅助性标识避免混淆等方式除去损害？

第四，对行为人以及市场稳定性、持续性的影响。例如：行为人公开使用商标的时间长短、投人多少、营销成败，顾客认同度高低（尤其是非搭便车之外因素的贡献度）、顾客对二者来源分辨的感受力，此前姓名权人有无容忍或警示行为，撤销的影响面及力度。

（二）观照内在体系重定个案规范

根据以上评价框架，可以获得“贴近”本案的“个案规范”：若不涉及人格尊严，“姓名”承当人自己未使用某种姓氏汉译，在中国无居住地，不熟悉中国这个社会生活圈子，在其自身生活圈子人们也不熟悉这个称呼，受其允许使用真名的公司（如耐克公司）“原始商标的强度”极高，相关的客户高度“内行”，相对人产品定位（包括价位）相差悬殊，且已经过无干扰的长期、巨额、公开的“信赖投资”获取了良好商誉，则不能支持“姓名”承当人撤销商标诉求。

基于上述观点的启发，可设计一个思想实验以直观归谬的方式加以印证：

设有中国武术散打王名日刘龙，在中国武林享有盛誉，另有中国某武术用品公司甲签约获得刘龙姓名在注册商标、广告宣传方面的使用权，用于高档武术器材服装。甲公司据此在A国注册商标“刘龙”“无影腿刘”等。因中国武术广泛传播，无远弗届，远洋某洲大国A国民众无不影从，视刘龙若天人，据其楔形文字转译“刘”为“@”。刘龙在A国无居所，无长住意向，完全不懂A国语文，也无学习兴趣，偶尔到访，惊鸿一瞥，恍然有闻此间老少多以“@”称之，一哂，不置可否，恒自谓“刘龙”“LIULONG”“无影腿刘”或楔形文字完整译名“@*”等等。在刘龙盛名登陆A国之后不久，有A国公司乙于该国注册商标“@”，生产各类低端体育用品行销于乡间。此后十年，刘龙均不闻不问，视楔形文字“@”与己无干，乙公司乃跨洋过海直抵中国“武林风”赛场，张布巨幅，标榜其商标“@”，刘龙及其武林友人处之若素。一日惊闻乙公司在A国以低端产品销量竞达数十亿元，且行将上市，遂于A国争讼，主张“@”为其姓名，以在先姓名权受侵害为由要求宣告乙公司商标无效。

这种荒诞性可能只有打破文化心理的壁垒，站到利益主张者自己的立场上，才能看得更清楚。就申请人个体而言，当然可能只是无心的巧合，但是规则制定者却决不可忽视：至少在客观上由于此一似是而非的“姓名权”主张，可干净利索地直接兼并对方长期经营所得商誉，大利当前，即便荒诞恐怕也势在必行。

（三）融会内在体系与现行法架构预估未来实务的可行方向

从个案规范发展的规律来看，刚出台一个确定性判例（尤其是新近的指导性案例），又迅速地推翻它，这种做法不利于法之安定性价值的维护。可是为了回应后续个案的正义诉求，有时又的确需要修正前述确定性判例的立场，此际两大法系的成熟实践都在“推翻”之外更倾向于“区分”。就本案及上海中院待决的侵权案件来说，借助区分技术既能暂时维持再审判决以待进一步省思，又能在后案及时实现上文所及“难以言表的权衡结论”，应该是比较理想的。

浅见以为事理上的切人点可选权利失效/权利滥用情事。在商标权行政诉讼中，依原告方诉求定审查范围，并在价值指针上倾向于“民”而非“官”。所以本案中申请人一方或涉权利滥用的情事难免被忽略，民事侵权案件裁判可以此为切入点“区分”自身立场与再审判决的立场，可能做出有利于乔丹公司一方的判决。尤应留意的是，最高人民法院《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》第9条本来也潜藏着类似的思路。知识产权学者的有力观点主张，该条只是“权宜之计”，而且仅针对在先财产权利。可是假如跳出知识产权一隅的外在体系，特别是跳出了前述颠倒法论，则必能认清：该第9条将行政程序因“超时而不可撤销”的认定转嫁到民事诉讼，是在治疗上述诉讼构架留下的创伤，并可以从权利失效/权利滥用中找到坚实的法理依据，有全局意义，而非权宜之计;至于姓名之商品化利益，如上文所沦证，甚至还比不上该条所列举的边界清晰的财产权利，自应解释进“等在先财产权利”。

（四）观照内在体系以为条文取舍

以判例链条与前述个案规范及评价框架相印证，可以联通上文反映的比较法“大传统”与我国司法实践的“小传统”，从而在体系中激活原本一盘散沙的本土判例资源。这些资源既可以是法典编纂的先导，也可以是后法典时期法教义学体系建构的凭借。在本案再审判决前后，他案涉及“MichaelJordan”“RACHELZOERZ”的商标均被认定侵权，尽管以上符号仍非承当人的户籍姓名，而是其在中国有关活动中使用的名字或缩写组合：甚至前案商标是被使用于与申请人本人职业不相关的第43类住所、咖啡馆、自助餐厅、酒吧、养老院类别中。可见那种认为本案支持撤销诉求才意味着对外国人姓名权平等保护的观点，完全是多慮了。关于本国自然人之艺名，两宗涉“刘德华”商标案，用“刘德华”于文艺或时尚领域被认定侵权，用“刘德华”于板鸭则无不可，这是领域的重合度及混淆可能性考量。“刘德华”是艺人刘福荣先生的艺名，却是两件商标原始注册人的户籍名，但前一件已辗转让与被诉的时尚公司;后一件始终由板鸭名师“刘德华”先生持有，这是重名法则的考量。另上文所及用“锅得缸”于酒之商标、“泻停封”于止泻药之商标均被允许，就前者的支持意见已如上述，但就后者个见仍有疑虑：在以上评价框架内，“泻停封”固然不会导致混淆，也不会攫取承当人或经其许可使用者的商誉，但是与止泻药相连带来的不悦感仍有“损及人格尊严”之嫌，而且不能“用非撤销方式除去损害”，在规范上还是以撤销为宜。

通过上述判例链条与个案规范及评价框架的印证，可以获得一个延展的、融贯的体系，而不是一个僵硬的条文，足可妥当解决各类案型。甚至对于这种复杂规范，以学说、判例融会内在体系，或许也是最为理想的存在。如果硬要固化为外在条文，难免削足适履。前引《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第20条、《民法典（草案）》（人格权编）第1017条就是如此。该两条都只是锁定“知名度”“公众混淆”这两项“要素”，并直接把两个“要素”当成了规范“要件”。可是如上评价框架已足够揭示，这些“要素”在具体个案之下既非必要亦非充分，是不能用作“要件”的。所以像本案及前述“泻停封”案这类问题，在上述条文中就都得不到妥当解决。而且即便完全脱离个案渊源，前引司法解释第20条第2款在抽象规范层面也不妥当。一方面就“选择性姓名”的保护添加“强制性姓名”之下并不需要的“知名度”“公众混淆”等要件，在民事姓名权保护领域限制过死，不必要地片面定位于为名人服务，限缩至“混淆”情形，缺乏正当性;另一方面，片面强调“他人使用导致混淆”，其实已不自觉地滑入了全面奉行优先规则的商标权或商品化权领域，与奉行重名法则的姓名权领域在法政策上是脱节的，可能造成名人假名对普罗大众的倾轧。故而就算不考虑该款的个案规范渊源，也以删除为宜。

结语

从个案规范到法典编纂有两处“暗礁”，一是疑难个案的裁判本身因流于颠倒法论而不当，二是个案规范被机械地一般化为条文。本文遵循始终的，正是绕过暗礁的“最佳方案”：它强调个案的事理优势，强调特殊事实的规范意义，要求经由个案的整体事实沟通事理和内在体系，“发现”正确的“个案规范”，然后再进行建构。两大法系当代的法律论证过程，其实都已离不开观照案件整体事实，“发现”最贴近于待决案件的“个案规范”，然后才是临门一脚的经典涵摄。至于法条、习惯、学说、判例等权威材料，都只是“发现”这个“个案规范”的素材。甚至有激进观点认为，“个案规范”才是真正的“法源”。由于有深厚的实践经验基础，从“法律适用”到“法律发现”，已经成为当代法学方法论深入人心的转向;而个案规范及其背后整体案情和事理的发现和建构，也就自然而然地成为法律论证的核心结点。尤须强调的是，本文从方法论层面集中关注的“事理”（事物的本质，Natur der Sache）绝非似是而非的“常理”，而是观照整体案情，透视其背后的利益冲突、价值裁断，架通事实与法之内外体系的“桥梁”。若如前引王迁教授“回归常理”一文中所云，调查一下数种汉字输入法“QIAODAN”所指，就称“依常理应撤销商标”;看一眼搭便车、不诚实就称“依常理有侵权”，这在一般法感情层面都不可靠，若是放入名人光环笼罩的场景之中，则更是危险。名人光环意味着：摆个人偶，就会有无数“粉丝”“依常理”心甘情愿地“投币”，但是在制度设计上这些“币”是否都必须付给人偶形象指向的那个名人，以及其他瞟一眼人偶的普罗大众是否也必须被心甘情愿的“粉丝”们绑架着“投币”，凡此等等，都绝不能依那种朴素、简单的“常理”来定。相反，如本文所信，仍应遵循前述“最佳方案”，依“事理”（事物本质）重新发现“姓名”与“姓名权”“概念”之外的体系效应，凸显长期公然占用的消极“要件/要素”地位，并对“搭便车之‘原罪”这类似是而非的“常理”深入反思。这个所谓“最佳方案”依归于笔者一向主张的法学实证主义道路，故其论证所得在很大程度上不以法条偶然的措辞为转移。易言之，無论民法典是否纳入前述草案条文，“法律发现”者都应明了，商品化了的姓名权不过是名人光环与商品相结合时激发的经济效益，在法政策上，应汲取前述法、德、英等国的比较法经验，听从事理及法之内在体系的呼声：名人光环不能成为一种“圈地运动”，不能以人格尊严为幌子，以他人自由为代价，将光环覆盖范围的经济效益全部划归名人“姓名权”之下。这种做法是违背姓名权制度目的的。