汤文平

摘要：从本土判例中提取个案规范并融入法典体系.是我国民法典编纂及适用的一大课题。对“乔丹案”这样一个“确定性判例”之个案规范.在融入法典之前.应重启法政策考量，并在各考量主题之下挖掘事理，联通内外体系、“大小传统”，再由个案裁判通往法条取舍以及后法典的法教义学体系构建。而后可知.就本案所涉权利碰撞不能慑于名人光环，不能片面理解诚信原则，而应辩证看待“搭便车”行为，避开概念法学“颠倒法论”的陷阱。应看到与商标权相碰撞的“姓名”及“姓名权”的特殊性.体察姓名权人长期放任公然占用带来的失权可能。基此建构评价框架，预估待决个案的走向，并观照法典编纂厘定人格利益财产化的正当性限度。这项研究虽着力于具体制度.却又是法学实证主义道路一次完整的“实验”。

关键词：指导案例113号;名人姓名权;驰名商标;权利失效;法学实证主义

中图分类号：DF5 文献标志码：A

DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2020.03.15

一、个案裁判距离法典编纂有多远？

我国的民法制度建设从法律移植中受益匪浅。在经典法域比较成熟的领域，比对条文选择较优方案移植进法典，安全而又快捷。但在某些新兴领域，针对具体制度，即便是各经典法域也并没有稳定的法条备选。而在另一方面，由于实务需求时不我待，在法学研究还远不充分时，人民法院可能已在这些新兴领域率先择取了判例立场，并借助司法解释和法典编纂要求融入条文体系。此际，惯用的移植模式将彻底失灵，而要直面法典编纂如何吸纳个案规范的难题。……