关键词：“避风港”规则;版权;图书馆

摘 要：网络服务提供者的法律责任是网络环境下版权保护立法的核心，其中最重要的制度之一就是“避风港”规则。“避风港”规则的主要功能是免责的确定性，图书馆在网络环境中开展信息服务应正确掌握与科学运用这项规则。文章以我国图书馆界发生的若干版权纠纷案件为基础，分析了“避风港”规则的适用问题，并提出相关建议。

中图分类号：G251文献标识码：A文章编号：1003-1588（2020）03-0124-03

“避风港”规则是网络环境中法院判断网络服务提供者是否承担法律责任最重要的制度之一，其关键程序是“通知+移除”（Notice-take Down Procedure），即以技术中立为前提，网络服务提供者在接到权利人发出的侵权警告通知后，应迅即采取删除、屏蔽、断链等制止侵权的措施，从而得到责任豁免，如同进入了躲避风浪的安全港。“避风港”规则应该成为图书馆在开展数字信息服务中必须了解并正确运用的防范与化解责任风险的重要法则。目前，我国法院已经适用“避风港”规则审理了若干起图书馆界发生的数字版权纠纷案件，这为图书馆从业者正常理解该项规则的法理内涵，加强和完善版权管理工作，科学防范与化解侵权责任风险提供了可资借鉴的重要资源。

1 “避风港”规则的立法背景

1.1 “避风港”规则的立法意义

在互联网发展之初，由于对网络信息服务的重大意义认识不足，加之立法滞后和受司法判断倾向的左右，法院对网络版权案件几乎都以网络侵权者承担严格责任论之，既不考虑网络服务提供者的版权角色，也不区分其是否存在主观过错，这无疑在许多情况下不合理地加重了网络服务提供者的法律责任，对网络服务业的发展产生了负面影响。因此，1998年美国在其《数字千年版权法》（DMCA）中首次建立了“避风港”规则，以便弱化网络服务提供者承担的侵权责任，保障网络服务业的发展。“避风港”规则的立法意义在于：网络环境中的侵权行为随时可能发生，但是网络服务者在满足法定条件的基础上可以免除侵权责任，不至于卷入无限的诉讼纠纷，从而保障网络服务业的正常发展[1]。也就是说，“避风港”规则在遵循侵权行为法基本原则的同时，创造了一种高度形式化的认定网络服务提供者承担责任的程序[2]。这种程序既保护了权利人的利益，又使网络服务提供者承担了适当的法律责任，保证了网络空间版权利益关系的平衡。

1.2 我国对“避风港”规则的立法现状

美国DMCA为四类网络服务提供者给予“避风港”规则的庇护，使符合法定条件的网络服务提供者不承担赔偿责任。随后，欧盟、澳大利亚、日本等在相关立法中也确立了“避风港”规则的法律地位。2000年，我国最高人民法院颁布《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》，其第五条之规定就是我国司法解释中“避风港”规则的雏形。2005年，国家版权局和信息产业部联合发布的《互联网著作权行政保护办法》第十二条的规定，也可以被认为包含了“避风港”规则的内容。2006年，国务院在《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）第十四条至第十七条、第二十二条和第二十三条等条款的规定较为完整地涉及了“避风港”规则。2009年，《侵权责任法》第三十六条第二款规定：网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。从反面解释该条款，其当属对“避风港”规则的立法。

2 “避风港”规则在图书馆版权案件中的适用分析

2.1 “避风港”规则只适用于间接侵权免责

“避风港”规则不适用于對直接侵权行为的免责，只适用于对间接侵权行为的免责。例如，在案件一中，一审法院把涉案图书馆当成“网络服务提供者”，虽然图书馆的行为构成间接侵权，但执行了“通知+移除”程序，能够适用“避风港”规则免责。二审法院则将涉案图书馆当成“作品内容提供者”对待，认为图书馆的行为构成直接侵权，不予免责[3]。在“案件二”中，一审法院与二审法院都认为涉案图书馆的角色是“网络服务提供者”，可以适用“避风港”规则免责[4]。在图书馆开展镜像服务引发的“案件三”[5]、“案件四”[6]、“案件五”[7]中，不同的法院对涉案图书馆的版权角色有不尽相同的认识，对图书馆是否侵权和侵权性质有不同的定性，这成为最终判定图书馆能否适用“避风港”规则免责的基础。如果图书馆本身就是直接侵权人，未经权利人授权，又无法定例外权利而向网络空间接供了他人作品，那么就不能适用“避风港”规则免责，法院将适用侵权责任的一般条款认定和划分图书馆应承担的法律责任。

2.2 没有主观过错是图书馆免责的实质要件

我国法律规定了一般侵权行为的主观构成要件是行为人主观上有“过错”。过错责任原则要求在界定侵权行为人的责任时，必须根据行为人的主观意思状态进行判别，而不是依据行为的客观方面加以确认。“过错”包括“故意”与“过失”两种情况，“故意”心态的最大特点是“明知和主动追求”，“过失”心态的最大特点是“应当知道却没有尽到合理的注意义务。”[8]“过错”在《条例》中体现为“明知”和“应知”，而在《侵权责任法》中表述为“知道”。在“案件一”中，一审法院认为涉案图书馆主观上没有使读者产生误认的故意，并且在接到权利人发出的侵权通知后迅即断开了链接，不存在过错，但二审法院认为涉案图书馆在设置链接时未尽到注意义务，构成“应知”侵权。在“案件二”中，二审法院认为不能判定涉案图书馆设置链接的行为构成“明知或者应知”侵权，图书馆不存在主观过错。一般而言，法院对“明知”过错的判断较容易，而对“应知”过错的判断则较困难，存在法官自由裁量的空间。为了提高审判的统一性，减少争议，最高人民法院在《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律问题的若干规定》第八条中，除了将“明知”和“应知”过错明确规定为认定网络服务提供者构成间接侵权的标准，还在第九条至第十三条等规定中列举了判断“明知”过错与“应知”过错的若干情况，图书馆应当认真学习，正确领会。

2.3 不以权利人发出侵权通知为诉讼的前提

在“案件一”中，权利人向法院提起诉讼之前，向图书馆发出了侵权通知，图书馆在接到通知后立即断开了链接。但是，在“案件二”中，权利人并未向图书馆发出侵权通知，而是图书馆在接到法院的传票后于公证之下断开了侵权链接。那么，在“案件二”中权利人不事先向图书馆发出侵权通知就向法院起诉的做法是否符合法律规定，或者说权利人向图书馆“发出侵权通知”是否是提起诉讼必须的前置程序。2000年，按照我国最高人民法院发布的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，“发出侵权通知”当是“诉讼”的前置程序。但是，按照《条例》第十四条的规定，权利人对是否向侵权者发出侵权通知享有“选择权”，因为该条款用了“可以”的表述。《侵权责任法》第三十六条第二款规定：“被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。”可见，“有权”意含选择性，并非权利人必须履行的法定义务。因此，权利人可以直接向人民法院提起诉讼，这就加大了图书馆防范版权纠纷、化解责任风险的难度。

3 关于图书馆遵循“避风港”规则的思考

3.1 正确认识立法目的

从本质上讲，“避风港”规则是为保障网络空间的利益平衡而设置的，绝不是对网络服务提供者利益的偏袒。然而，图书馆界在实践中却存在不正确的认识，片面曲解“避风港”规则的立法本意，这给图书馆承担责任带来隐患。例如，有图书馆工作者认为既然“避风港”规则是一种免责原则，那么图书馆坐等权利人发来的侵权通知，而后再采取制止侵权的措施就可以了，而不必主動履行必要的合理注意义务。这种观点把图书馆摆在了版权保护的被动地位，也与“避风港”规则的适用原则不符，违背了该规则的立法初衷。“避风港”规则赋予了网络信息服务提供者在特定条件下的免责权利，那么图书馆就要尊重这种权利，对这种权利就要善用，而非滥用，否则图书馆的行为就可能不满足免责的“特定条件”。图书馆工作者不能正确理解“避风港”规则的立法意义，不按“避风港”规则的要求办事，不仅有损权利人的利益，也是对法律法规的蔑视，是钻法律的空子，有损图书馆的社会形象，不利于依法治馆。

3.2 科学把握法律规则

“避风港”规则的适用还涉及许多相关条件，对这些条件的遵循也是图书馆免责所必须做到的。例如，《条例》第二十条至第二十二条规定，“未改变作品、表演和录音录像制品”是免责条件之一，在“案件五”中，法院曾就涉案图书馆是否改变了作品进行了判断;又如，按照《条例》第二十二条第一款的规定，图书馆要进入“避风港”免责，就必须标明信息来源;在“案件六”中，法院就认定涉案图书馆“未明确标示信息存储空间是为第三人提供。”[9]此外，对“合格”通知的判断也是图书馆要注意的问题。在我国发生的图书馆数字版权纠纷案件中，不少权利人都向图书馆发出了侵权通知，要求图书馆删除侵权内容，或者断开侵权链接。对于权利人发出的侵权通知，如果不符合法定要件，图书馆可不予理睬，如果图书馆接到的侵权通知能够证明作品的权属关系，并准确定位被侵权作品，图书馆就要立即删除侵权内容，或者断开侵权链接。

3.3 完善版权保护制度

图书馆对“避风港”规则的遵循只是版权管理工作的组成部分之一，而不是版权管理工作的全部。能否正确掌握与科学运用“避风港”规则，体现着图书馆版权管理的整体水平和状态。因此，图书馆应全面和系统地加强版权管理工作，提升图书馆有效防范与化解版权风险的整体能力：一是要针对图书馆服务和基础业务建立完善的版权管理制度。二是建立图书馆服务和基础业务版权风险评估体系，将版权管理同图书馆服务和基础业务相融合，通过详细的版权调查和风险预判，为服务和基础业务提供科学和可执行的版权解决方案。三是将大数据、云计算、人工智能和驱块链等先进技术适时引进图书馆版权管理活动，建立版权技术管理体系，做到版权评估、风险预警、预案启动的自动化和智能化。

参考文献：

[1]孙昊亮.网络环境下著作权的边界问题研究[M].北京：法律出版社，2017：97.

[2]王迁.网络环境中的著作权保护研究[M].北京：法律出版社，2013：253.

[3]案件一：重庆市高级人民法院民事判决书（2008）渝高法民终字第146号[EB/OL].[2019-08-17].http：//ipr.chinacourt.org/public/detail-sfwsphp？id=23096.

[4]案件二：上诉人网乐互联（北京）科技有限公司与被上诉人肇庆市文化广电新闻出版局、肇庆市图书馆侵犯著作权纠纷案[EB/OL][2019-10-20].http：//ipr.court.gov.cn/gd/zzqhljq/201012/t20101230.html.

[5]案件三：何海群诉温州市图书馆侵犯著作权纠纷案（2009）浙温知初字第44号[EB/OL].[2019-10-12].http：//www.lawxp.com.

[6]案件四：李昌奎诉贵州大学、北京世纪超星信息技术有限公司、北京超星数图信息技术有限公司侵犯著作权纠纷案（2009）黔高民二终字第44号[EB/OL].[2019-08-02].http：//zxbjsfx.blog.163.com/blog/static/4931802920/.

[7]案件五：李昌奎诉深圳南山图书馆、北京方正阿帕比技术有限公司、北京北大方正电子有限公司侵犯著作权纠纷案（2007）海民初字第8265号[EB/OL].[2019-08-10].http：//www.110.com/panli/panli118176.html.

[8]孔祥俊.网络著作权保护法律理念与裁判方法[M].北京：中国法制出版社，2015：227.

[9]案件六：李昌奎诉长春理工大学侵犯著作权纠纷案（2007）长民三初字第119号[EB/OL].[2019-11-17].http：//blog.tianya.cn/blogger/post-showasp？BlogID=1120023postID=12146864.

（编校：崔 萌）

收稿日期：2020-02-16

作者简介：陶景冶（1968— ），民权县图书馆馆员。