刘欣戎

（中央财经大学 法学院，北京100001）

一、问题的提出

2019年10月24日，习总书记在中央政治局主持学习时强调， “要把区块链作为核心技术自主创新的重要突破口” 。顶层定调使区块链技术上升到了国家高度，随之而来的是区块链的监管问题亦亟需引起重视。此前2月，国家互联网信息办公室（以下简称 “网信办” ）发布的《区块链信息服务管理规定》（以下简称 “《规定》” ）正式施行。这一部门规章被称为 “中国监管机构首次尝试对区块链行业的长效监管规则”[1]、 “我国首部区块链监管法规”[2]等。《规定》深受社会各界瞩目，盖因相关部门首次针对区块链本身进行管理与规制，而非此前金融方面对ICO活动和虚拟货币交易的叫停、取缔①，是区块链技术及相关行为的监管之逻辑起点、根源所在。《规定》明确 “从事区块链信息服务” 受本规定规范，亦明定其规范主体 “区块链信息服务提供者” “区块链信息服务使用者” 之含义②。就条文内容来看， “区块链信息服务提供者” 涉及相关的 “主体或节点” 以及为主体提供技术支持的 “机构或组织”，而 “信息服务使用者” 亦包含相关 “机构或个人” 。

截至目前，网信办先后发布两批《境内区块链信息服务备案清单》（以下简称 “《清单》” ），共计506个境内区块链信息服务名称正式备案公示，亦即以上主体构成 “区块链信息服务使用者” 。就备案内容来看， “服务名称” 涉及诸多领域，如 “供应链金融服务系统” “版权存证服务” “区块链浏览器” “区块链电子发票” 等，除需前置审核的特殊行业外，其余服务领域无统一界分标准，目前填写的内容为其区块链涉及项目的名称，如 “南航链” “百度区块链引擎BBE”③等。

与之对应，有学者认为： “区块链信息服务提供者” 内涵过于宽泛，涵盖各种与区块链相关的信息传递与交换的服务行为，同时未明确对此处的 “区块链信息服务” 与我国现行其他行政法规、部门规章已有的 “信息服务” 作出区分（如《互联网信息服务管理办法》），若无区分，已有法律法规即足以应对[3]；规范主体不宜包含 “节点”④，否则根据区块链去中心化的特点，涉及的主体数量会超乎想象。亦有学者提出，应根据区块链提供的服务来定义区块链信息服务提供者[1]等。故而，如何界定 “区块链信息服务提供者” 的内涵与范围显得十分必要，与此同时，法律界定亦是当下理解与反思我国区块链相关立法规制的重要部分，有助于就监管前景有所裨益、引导、启发。

不可忽略的是，作为《规定》的制订主体，网信办主要职责之一就是为互联网信息服务，负有促进其健康有序发展的责任，出台政策在一定程度上含有特定的立法目的⑤。全面理解我国对区块链技术及相关行为的规范，应系统梳理我国现有法律法规、部门规章及政策文件中的相关规定，以系统思维看待立法者对区块链规范主体的界定。同时，基于区块链技术本身与相关行为，特别是目前区块链技术与具体商业模式结合的场景应用领域，分类梳理其应属的规范类型，从而在每一类型中界分具体的规范主体。

综据上述，笔者拟根据前述路径，探索《规定》之规范主体的具体内涵与界分范围，以期把握我国区块链立法规制的现状与未来应有之势，希冀于为立法者提供参考，同时助力区块链合法、健康的发展，更好地赋能数字经济，促进新时代下我国互联网企业创新与发展。

二、界定标准：区块链立法规制的基本维度

区块链被喻为 “信用世界的基石”，一定程度上促进了从信息互联网到价值互联网的转变[4]，然而，就现今已有的法学学术研究成果来看，针对区块链技术的立法规范与监管，涉及的相关定义仍然模糊，未明确区分区块链技术本身与其衍生品（如代币），以及区块链技术与相关行为等。究其本质而言，规范内容应从区块链相关的性质与行为出发，而非区块链技术架构、发展阶段等[5]。以行为本质为标准，区块链立法规制存在多维度，至少包含以下三个方面：

（一）区块链本身的技术开发行为

区块链为计算机技术在互联网时代的创新运用技术，主要运用了分布式数据存储、共识机制、网络协议、加密算法、隐私保护及智能合约六大核心关键技术。尽管近年来区块链发展迅速，数据存储结构、共识机制等技术发展活跃[6]，但整体而言，其仍处于发展阶段，现阶段所存的技术风险不容忽视，如交易被篡改、秘钥丢失等。例如，2017年6月17日，基于以太坊搭建的区块链之 “The Dao智能合约” 由于代码漏洞的存在，被网络黑客攻击，黑客利用递归函数将已筹集到的公众款项调用其他子合约，酿成了约三百万以太币被卷走的悲惨后果。

故而，区块链本身的技术开发行为涉及立法及监管对区块链技术的态度，当下更为突出的是与技术本身相关的智能合约、网络安全、隐私保护等问题上的法律规制问题，例如智能合约的法律属性、智能合约和《合同法》的法律适用协调问题、技术本身的安全性保护与相应责任规制、个人隐私与商业秘密保护的法律问题等。简言之，第一维度下的法律规制围绕区块链技术本身，除依靠技术自身发展降低风险外，希冀通过立法、监管的方式来寻求技术发展中的风险解决，亦对新技术带来的法律适用寻求合乎现有法律体系、基本法理的规定或解释。

（二）区块链代币及相关的发行、交易、流转等行为

长期以来，社会公众误认为区块链技术即为 “造币” 技术，可以利用区块链迅速实现财富增长，这样的认识误区实质来源于区块链技术对代币的设计与使用。代币可视为区块链程序所发出的 “Token”，原意为 “通证” “令牌” 等，即有权于网络上执行某种操作，如用作身份验证、记账单位等[7]，实际上通过计算机技术与加密算法的结合，实现区块链上的密码验证，当验证完成后便会根据 “Token” 所记载的内容进行智能分配或作为一种权益而持有。实际应用中，比特币等区块链技术巧妙地将 “Token” 拟制为一种 “货币”，加之算力投入、竞争记账、区块维护等条件，同时付诸于类似货币支付的场景。这种下意识的 “币化” 为用户搭建了技术本身与财富变化之间的意象联结，尽管如此，这样的设计与使用成为了早期区块链技术的主要动力，亦是区块链实现 “激励” 功能的本源之一，促进了区块链技术自身的迅速发展。然而， “炒币” 行为绵延不绝，名为虚拟币交易，实为非法集资、诈骗传销等非法活动，侵害公民财产权，严重威胁着国家金融与经济秩序。

故而，区块链代币及相关的发行、交易、流转等以行为表现为主导，主要涉及代币的法律属性和代币发行、交易、流转等行为的法律属性认定以及合法与否的认定，相应的亦有由此带来的以及税收、安全等问题。就目前已有的区块链监管政策来看，各国纷纷对虚拟币之交易、发行等行为作出相应规定，但态度不一，对虚拟币持肯定态度的国家将虚拟币定位为货币、法定支付方式、可流通的商品、证券等，例如，日本、俄罗斯于2016年5月通过《资金结算法》，将数字货币视为合法支付手段并正式纳入立法规制体系之内⑥；印度等国家对数字货币则持否定态度⑦，美国政府对数字货币持暧昧态度，既未明确禁止数字货币的交易，亦未承认其合法[8]。

我国对数字货币目前暂持否定态度。但从中国人民银行2019年下半年工作电视会议内容来看，我国将重点部署法定数字货币研发工作，因势利导发展金融科技，政策态势或发生转变[9]，以应对我国金融高速发展之时代背景，摆脱传统货币的局限性，正视新一代货币的优势与挑战[10]。故而，基于态度迥异、具体实施办法不同、责任承担与管辖范围规定模糊的现今各国监管政策的背景，第二维度下区块链代币及相关的发行、交易、流转等行为的未来立法政策仍存较大空间，我国亦需对此进一步明确与完善。

（三）区块链技术与实体经济结合的落地应用

就区块链的相关行为而言，除行为或交易对象本身即为区块链之外，区块链日渐与各大实体经济领域结合，逐渐实现落地应用，特别是互联网企业蓬勃发展下，区块链不断为互联网商业模式（包括但不限于实体经济）赋能。在这种情形下，区块链与大数据、人工智能特性相同，皆为特定主体开展活动所运用的底层计算机技术之一。就具体领域而言，区块链技术的落地应用已从金融延伸到更多服务领域，包括但不限于供应链金融、商品溯源、版权保护与交易、电子取证存证、财务管理、慈善+区块链、电子政务等等。

故而，在当前法律对实体领域已有的规范体系下第三维度主要涉及如何规范、规制基于区块链底层技术进行的实体行为，如何区分与界定因区块链技术而变得复杂或简单的法律关系[11]，以及如何在规范的前提下，促进区块链技术对实体经济的创新应用，促进区块链技术对数字经济的高效赋能。

简言之，三个维度基准的区分实质在于行为围绕链的技术本身、链为交易（行为）标的抑或链为交易（行为）之技术手段，分别为技术开发行为、代币交易行为及以区块链为技术手段的行为。基于区块链立法规制应有的以上三个维度，相应的立法与监管内容应属于不同的法律性质、法律部门，亦应由不同的立法主体、监管机构予以制订、实施。

三、综合界定：区块链信息服务提供者的法律涵义

立基于前文区块链立法规制的三个维度，可根据规范内容的本质确定《规定》应属的立法规制维度，同时，借鉴相关法律文件中 “信息服务” 的具体涵义，回归区块链特性，关注政策导向下区块链行业发展的细分应用与整体态势，解释 “信息服务” 与 “主体、节点” 等的具体内容，综合阐释 “信息服务提供者” 的法律涵义。

（一） “区块链信息服务提供者” 应属于第三维度规制范围

本文尝试提出区块链立法规制的基本维度，并认为《规定》应属于第三维度规制范围，亦即规范以区块链为技术手段的行为，以区块链与实体经济服务结合下的具体落地应用为重点。具体如下：

从维度含义与我国已有的规范体系来看，我国已相继出台政策，明确禁止代币发行、交易行为，在此情形下，网信办出台的相关政策本身即与代币发行、交易行为无关，亦即若公民或机构、组织若从事代币交易、发行等行为，应承担相应的法律责任，不涉及《规定》所提及的 “备案” “年检” 等事宜；同时，对第一维度之区块链本身的技术开发行为的立法规制与监管，更大程度上属于部门实体法基本法、程序法管辖通过修法或出台司法解释能够予以完善，《规定》亦不属于此维度下的立法规制文件。

从立法主体与立法目的的角度来看，《规定》由网信办制订颁行，网信办旨在维护互联网法制建设、加强互联网信息内容管理。而此前工信部针对区块链先后发布行业发展白皮书等多个指导性政策文件。网信办与工信部均为与区块链技术及其行为紧密相关的两大部门，然就职能定位来看，工信部更偏向于对区块链技术标准、行业标准等内容实施监管，这也与工信部一直以来多次进行的技术监督、标准制定、行业培训工作相对应。相比之下，网信办的职责更偏向于区块链与市场结合的相关内容，例如对市场准入、许可手续、服务内容等的监管，特别是在互联网迅速发展的今天，网信办在促进互联网企业健康发展中发挥着至关重要的指导作用。故而，其监管文件更偏向于对行业发展、具体服务内容的宏观指导和规范。而第三维度所指内容为区块链与实体经济、实体服务结合下的具体落地应用，与传统互联网行业本身的发展息息相关，亦与当下以互联网为纽带逐步推进的电子政务与其他公共服务联系密切。综合以上内容，《规定》规范范围应属第三维度——以区块链为技术手段的行为。

（二）立法体系视域下的 “信息服务” 涵义厘定

若将《规定》视为 “中国监管机构首次尝试对区块链行业的长效监管规则”[1]，则必须面对一个问题，即《规定》与现今我国其他法律法规、部门规章间的立法协调性问题。此外，《规定》用 “信息服务提供者” 来界定规范主体，然 “信息服务” 究竟涵盖何种范围、意指何种内容仍不明晰，有待通过法解释予以明定。故此，在立法体系视域下考量 “信息服务” 的具体涵义，有必要进一步探视 “区块链信息服务提供者” 在我国目前法律体系的语境下的角色定位。

整理《规定》之上位法以及立法者网信办已颁行的其他部门规章中 “信息服务” 的规范内容，可从立法目的角度出发综合解释 “信息服务” 之涵义。本文对相关规范中 “信息服务” 的涵义整理如下：

法律名称《网络安全法》《互联网信息服务管理办法》《互联网新闻信息服务管理规定》《互联网群组信息服务管理规定》《微博客信息服务管理规定》效力级别法律行政法规部门规章 “信息服务” 相关的法条表述（第2条） “建设、运营、维护和使用网络” ；（第10条） “通过网络提供服务” ；（第76条）网络运营者，是指网络的所有者、管理者和网络服务提供者。（第2条） “通过互联网向上网用户提供信息的服务活动” ；（第3条） “通过互联网向上网用户有偿提供信息或者网页制作等服务活动” 、 “通过互联网向上网用户无偿提供具有公开性、共享性信息的服务活动” 。（第5条） “通过互联网站、应用程序、论坛、博客、微博客、公众账号、即时通信工具、网络直播等形式向社会公众提供互联网新闻信息服务” 、 “包括互联网新闻信息采编发布服务、转载服务、传播平台服务” 。（第2条） “本规定所称互联网群组信息服务提供者，是指提供互联网群组信息服务的平台。” （第2条）微博客服务提供者是指提供微博客平台服务的主体。微博客信息服务是指提供微博客平台服务及使用微博客平台从事信息发布、传播等行为。

具体而言，《网络安全法》是《规定》立法依据的上位法之一。纵观《网络安全法》，其规范主体 “网络运营者” 与《规定》中 “信息服务提供者” 相对应，《网络安全法》通过 “所有者、管理者、网络服务提供者” 三个主体概念加以界定。就 “信息服务” 所指范围而言，《网络安全法》第10条 “通过网络提供服务” 表述较为含糊，具体所指 “建设、运营、通过网络提供服务” 行为。《互联网信息服务管理办法》为《网络安全法》之下位法、《规定》之上位法，其具体指向较为具体、明确，将信息服务依据是否具有经营性予以划分，经营性信息服务涵括 “向上网用户提供有偿信息” 与 “网页制作” 、非经营性信息服务则强调信息为 “公开性、共享性” 信息。从法律文件效力等级来看， “区块链信息服务提供者” 涵摄范围应包含于前述范围之内，仅因区块链特性作出此范围内的区分性、特别性解释。

作为国家网络安全的基本法，《网络安全法》依据其规范内容设立了基本制度框架⑧，而贯彻落实《网络安全法》的配套规定成为其实施以来的鲜明特点之一，这其中，以网信办为发布机构的配套立法文件数量众多。借鉴网信办制订颁行的其他部门规章中包含 “信息服务” 之规范内容，其中《互联网新闻信息服务管理规定》强调信息服务之方式、途径为 “互联网站、应用程序、论坛、博客、微博客、公众账号、即时通信工具与网络直播等形式”，与新闻相关的行为为 “采编、转载、传播” ；《互联网群组信息服务管理规定》强调其规范范围为网络群组，《微博客信息服务管理规定》则为 “微博客平台”，除此之外，后者指出规范行为范围为 “信息发布与传播” 。在两部上位法已明确的范围内，三步配套立法文件立法重心在新闻媒体领域，以及获取、传递新闻讯息为主要内容的行为与行业。然而，区块链与具体商业模式应用的场景日新月异，远远广于新闻媒体范围，故而，在对此部分配套文件所称涵义进行借鉴的基础上，对区块链信息服务及相关概念的认定仍需放大视野、综合界定。

故而，对于区块链及产业而言， “提供者” 即指基于区块链技术的落地应用场景的网络运营者，以及为上述网络运营者制造、开发区块链架构的主体，该制造与运用皆属于 “提供” 的前后流程，不可因具体提供行为的实施者而忽略技术制造者的义务与责任。

除网络安全立法体系外，《民法总则》与《合同法》等基本民商事实体法对于界分区块链相关行为对象的法律性质界定也具有十分重要的解释作用。区块链作为交易技术手段的行为对象分别对应我国《合同法》中的买卖合同、服务合同等规范定义，自不待言。存有争议的是我国对BTC（比特币）、BCH（比特币现金）和BCD（比特币钻石）等虚拟货币即衍生品此类特殊类型的物的法律属性界定。我国《民法总则》第127条规定了 “网络虚拟财产”⑨。但从司法实践的角度来看⑩，现今无法认为比特币为《民法总则》所指之 “网络虚拟财产” ；但由于其具有财产属性，可作为一项财产受到法律的保护，亦不违背民法学之公平正义原则。同时，从《侵权责任法》等救济法的角度亦可为 “区块链信息服务提供者” 的法律界定涵义提供一定思路。值得提及的是，司法判例虽对比特币等虚拟币的法律属性认定模糊，但对于区块链技术产生的 “存证取证” 等电子证据效力而言，法院持肯定性态度，表明了司法层面对区块链技术不可篡改性等的认可与支持⑪。

（三）区块链特性下的 “主体或节点” 的涵义厘定

向公众提供区块链信息服务的主体，即区块链技术或系统提供商、运用区块链底层技术的服务商纳入《规定》规范主体范围，具有一般的立法意义，自不待言。理论及实务存有争议的内容主要围绕 “节点” 展开。就区块链技术本身而言，节点具指区块链终端的特有技术架构，节点的存在使得理论上节点主体可由此获得整条区块链上的信息⑫。因而有学者认为，不应将这一技术架构列为《规定》规范主体之一。本文认为，对于 “节点” 的认定应当根据立法目的予以扩大性解释，将 “节点” 厘定为使用区块链技术的各主体。

网信办在定义规范主体时将 “节点” 加入，应当理解为网信办基于区块链技术特性而作出的立法规范，旨在扩大对区块链信息服务的管辖范围，增强监管有效性，即只要有一个节点在中国境内，其均受到中国法律的规范与管理。故而，应当对 “节点” 持肯定性评价。 “主体或节点” 应解释为网络运营者之角色为该链的开发主体抑或节点的使用者，无论网络运营者作为区块链主链的开发者，亦或其仅在他人开发主链上使用一个或多个节点开展相应服务，都属于信息服务提供者的范围。对 “节点” 的明定属于法解释学的范畴，在这一层面予以扩大性解释即可。

四、结语

对《规定》规范主体的理解分歧源自对整个区块链立法规制对象的划分未予明确。根据事物与行为的本质界定立法规制之维度，本文提出三个基本维度——技术开发行为、代币交易行为及以区块链为技术手段的行为，进而认为《规定》中的区块链信息服务提供者应属于第三维度规制范围。从目的解释与体系解释的角度分析， “信息服务” 范围应遵循《规定》上位法的规定，解释为 “对信息的提供、发布、存储、传播”，分为经营性信息服务与非经营性信息服务。 “区块链信息服务提供者” 所指对象有二：一是基于区块链技术的落地应用场景的网络运营者， “主体或节点” 应解释为网络运营者之角色为该链的开发主体抑或节点的使用者，对 “节点” 的定义持肯定性态度，予以扩大性解释；二是为上述网络运营者制造、开发区块链架构的主体，该制造与运用皆属于 “提供” 的前后流程，不可因具体提供行为的实施者而忽略技术制造者的义务与责任。

纵观我国近几年区块链技术与应用之发展，投射互联网技术引发的产业迭代更新，国家层面与地方层面出台的各类激励政策，推动了相关产业在我国开始蓬勃发展，网信办立法规制与监管亦不排除对行业发展创新的制度设计。尽管国家对代币发行、交易行为持否定态度，但仍支持区块链技术，并将其作为新兴产业的技术源头之一纳入国家、各地的长期规划之中。同时，区块链与实体经济生活深度融合的时代趋势已然成为共识，因此立法及政策层面的监管或扶持具有深远意义。我们认为，对 “区块链信息服务提供者” 的解释，应始终围绕监管目的，着重强调对行业发展、技术创新的鼓励与支持，切莫因噎废食，在我国关键的发展机遇上，因对技术带来的风险过分防范而妨碍其本身带来的巨变。

值得深思的是，目前区块链行业刚刚兴起，众多商业模式并未实际落地，因此，未来遇到的风险、不确定性以及立法困境必然逐渐凸显。亦如《规定》实施后的实际备案操作，部分已备案的主体有无可能变相实施代币发行等行为，仍值得考察与反思；对于不同维度的行为，相关部门当更有所作为，在保护区块链产业创新发展的同时警惕监管仍然存在的风险与困境。综据上述，本文希冀为立法、执法活动提供参考，同时助力区块链合法、健康发展，更好地赋能数字经济，推动新时代下我国经济社会创新与发展。

注释：

①参考邓建鹏《区块链的规范监管：困境和出路》中关于《风险公告》的部分，见《财经法学》2019年第3期，31-50页。

②参看《区块链信息服务管理规定》第二条： “在中华人民共和国境内从事区块链信息服务，应当遵守本规定。法律、行政法规另有规定的，依照其规定。本规定所称区块链信息服务，是指基于区块链技术或者系统通过互联网站、应用程序等形式，向社会公众提供信息服务。本规定所称区块链信息服务提供者，是指向社会公众提供区块链信息服务的主体或者节点，以及为区块链信息服务的主体提供技术支持的机构或者组织；本规定所称区块链信息服务使用者，是指使用区块链信息服务的机构或者个人。”

③参考网信办官网发布的《国家互联网信息办公室关于发布第一批境内区块链信息服务备案编号的公告》，（2019-03-30）[2019-11-04].http://www.cac.gov.cn/2019-03/30/c_1124305122.htm.参考网信办官网发布的《国家互联网信息办公室关于发布第二批境内区块链信息服务备案编号的公告》，（2019-10-18）[2019-11-04].http://www.cac.gov.cn/2019-10/18/c_15729319346376 84.htm.

④参考搜狐网发布的《全国人大财经委法案室原主任朱少平：不能因暂禁数字资产交易影响区块链的发展》，（2018-11-07）[2019-11-03].http://www.sohu.com/a/273783535_100117963.文章认为： “法律只能规范主体，包括机构与个人，节点不是个人，也不是机构，不属于法律主体，所以办法不能规范节点” 。

⑤参考网站 “OFweek物联网移动版” 发布的《区块链长效监管时代即将到来，各界提出了如下意见》，（2018-10-29）[2018-12-10].https://iot.m.of week.com/2018-10/ART-132214-8120-30277203.html.

⑥由此，日本成为第一个为数字货币交易所提供法律保障的国家。参考朱少平《关于区块链与数字货币的思考》，清华金融评论2018第4期，83-86页。

⑦印度央行印度储备银行（RBI）曾多次向数字货币持有者和交易商发出警告，声称没有授权任何实体或公司经营比特币或其他数字货币的许可，这或许会妨碍税务披露。

⑧参考刘金瑞《〈网络安全法〉实施一周年配套立法的回顾与展望》，《中国信息安全》2018年第7期。主要包括关键信息基础设施保护制度、网络安全等级保护制度、个人信息保护制度、网络信息内容管理制度、网络产品和服务管理制度、网络安全事件应急响应制度，等等。

⑨参考《民法总则》第127条规定： “法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定” 。根据法条释义说明，本条对数据和网络虚拟财产的保护作了原则性规定：一方面，确立了依法保护数据和网络虚拟财产的原则；另一方面鉴于数据和网络虚拟财产的权利性质存在争议，需要对数据和网络虚拟财产的权利属性作进一步深入研究得出。

⑩参考《深圳国仲比特币仲裁案[律生·新案]》，载于微信公众号 “律生学院”，（2018-10-31）[2018-12-15].https://mp.weixin.qq.com/s/iVsE9i8C5tHbs3Te_VQlRw.司法实践亦对虚拟货币等特殊物品尝试法律属性界定，本文采如深圳国际仲裁院（深圳仲裁委员会）受理的股权转让合同纠纷仲裁案的相关观点。

⑪我国《民事诉讼法司法解释》第116条规定了 “电子证据”，同时《电子签名法》第八条数据电文作为证据的真实性之审查因素，从司法实践对法条的理解与适用来看，杭州互联网法院首例区块链判决、杭州华泰一媒文化传媒有限公司与深圳市道同科技发展有限公司侵害信息网络传播权纠纷案均认可运用区块链技术取证村证的证据真实性，《最高人民法院关于互联网法院审理案件若干问题的规定》第十一条亦对具体审查内容要素作出阐明。

⑫参考《双语文章｜区块链新规解读：从否定到有限开放》，载于 “威科先行法律信息库” 微信公众号，[2019-01-01].https://mp.weixin.qq.com/s/10DSi8lxH8aPCydK-BP6kQ.