上海市人民检察院研究室

新冠肺炎疫情汹涌来袭，举国上下勠力同心，共同抗“疫”。同时，疫情也抛出了一道道法律考题。通过梳理相关法律法规可以发现，政府部门的防控措施达到了科学、有效且合法的要求;疫情防控工作全程在法治框架内运行;执法机关起到了依法惩治妨害疫情防控的各类违法犯罪的作用。

通过对疫情相关法律问题的辨析，我们可以固定和深化好的做法，并引导公众、企业运用法治思维和法律手段解决问题。

传染病防治、突发事件的应对

在传染病蔓延、突发公共卫生事件发生后，如何平衡秩序控制和人权保障？如何让防控措施在法治框架内运行？这不仅需要理念的抉择，也需要《传染病防治法》《突发事件应对法》等相关法律规定予以确定。

依照《传染病防治法》，医疗机构发现甲类传染病时， 应及时采取隔离强制措施。此外，2003年“两高”出台《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），2020年2月6日“两高两部”印发《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》（以下简称《意见》），表明了在全民防疫的特殊时期，采用从严的刑事政策具有合理性。

在传染病蔓延、突发公共卫生事件等特殊时期，我们通常会通过限制某些个人权利来加强秩序控制。为充分实现秩序控制和人权保障的平衡，需要处理好这两者的关系。应坚持三项原则：第一，坚持保护社会公众利益。社会公众利益尤其是生命利益高于一切。第二，坚持依法防治。近期相关司法解释和指导意见连续出台，为打好疫情防控阻击战提供了及时、有效的法治支撑。第三，坚持公开透明。解决任何公共卫生问题的第一步是信息完全透明，这既是一项最为基础且低成本、高效率的法治原则，也是当今世界公认的应急法治的一项基本原则。

处理公共卫生领域的传染病防治、突发事件应对，应当坚持合法性、预防性、科学性的基本原则。合法性是基础，于法有据才能顺利开展工作;预防性是显著特点，以事前预防为目标可以提高工作成效;科学性是指公共卫生领域专业性极强，需要专家解答和指导处理。

妨害疫情防控违法犯罪行为

常见的妨害疫情防控行为包括：暴力伤害医务人员，扰乱医疗秩序的行为;破坏疫情防控，危害公共安全的行为;制售伪劣口罩等防护、救治产品药品，严重妨害疫情防控的行为;造谣传谣，严重扰乱社会公共秩序的行为;哄抬物价、牟取暴利，严重扰乱市场秩序的行为;破坏疫情防控措施，严重妨碍疫情防控人员依法履职的行为;假借防疫募捐等名义非法占有财物的行为等。

无论是群体性的高风险人口流动，还是个案式的隐瞒新型冠状病毒感染症状、攻击医务人员引发病毒暴露传染风险，都构成了疫情传播风险与现实危害，同时涉及妨害传染病防治犯罪、危害公共安全犯罪等刑事法律问题。《刑法》第330条妨害传染病防治罪的规定，是规制新型冠状病毒传播风险最为直接且基础的刑法规范依据。另外，根据《刑法》第114条、第115条和《解释》第1条的规定，传播突发传染病病原体，危害公共安全的，应认定为以危险方法危害公共安全罪或者过失以危险方法危害公共安全罪。

以上三罪的界线是：实施违反《传染病防治法》的行为且出现甲类传染病传播或者有传播严重危险的结果时，有证据证明行为人明知上述行为结果并希望或者放任的，构成以危险方法危害公共安全罪;有证据证明行为人应当预见上述结果但因疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生上述结果的，构成过失以危险方法危害公共安全罪;无法证明行为人对于病毒传播危险或者实际损害结果的主观罪过类型，但其行为特征符合《刑法》第330条明示性规定的四种犯罪行为模式的，构成妨害传染病防治罪。上述基于罪刑法定原则的规范解释能够相对全面地规制病毒传播类新型犯罪行为。

从主体和是否被隔离治疗两个方面规定，仅两种妨害传染病防治的情形可以认定为以危险方法危害公共安全罪这一故意犯罪。一是已经确诊的新型冠状病毒肺炎病人、病原携带者，拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，并进入公共场所或者公共交通工具的。这种情形是直接故意，故认定为以危险方法危害公共安全罪。二是新型冠状病毒肺炎疑似病人拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，并进入公共场所或者公共交通工具，造成新型冠状病毒传播的。这种情形是间接故意，在造成新型冠状病毒传播后果的情况下即可构成以危险方法危害公共安全罪。

防疫用品相关制假售假行为

对销售假冒伪劣医用口罩的行为如何定性？生产、销售不符合标准的医用器材罪适用中，“足以严重危害人体健康”如何认定？销售不符合标准的医用器材罪与销售假冒注册商标的商品罪在司法实践中竞合时，如何准确适用？

根据《医疗器械分类目录》等相关规定，医用口罩分为医用防护口罩、医用外科口罩和一次性使用医用口罩，在我国均按照二类医疗器械进行管理。在疫情防控期间，销售假冒伪劣医用口罩，如销售的医用口罩属于以假充真、以不合格产品冒充合格产品的伪劣产品，销售金额五万元以上，其行为可能构成销售伪劣产品罪;如销售明知是用于防护新冠肺炎的不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医用口罩，不具有防护功能，足以严重危害人体健康的，其行为可能构成销售不符合标准的医用器材罪;如销售明知是假冒注册商标的医用口罩，销售金额数额较大的，其行为可能构成销售假冒注册商标的商品罪。

2002年《刑法修正案（四）》对《刑法》第145条进行了修改，将原规定中的“对人体健康造成严重危害”要件修改为“足以严重危害人体健康”。对这一构罪要件需要结合涉案的医疗器械应有的治疗、防护目的，不符合国家标准（或行业标准）的具体项目和程度，以及最终导致在治疗、防护过程中可能产生的风险等，来作出专业性判断。对于医用口罩“不具有防护功能”的认定，经疾控专家论证，已经明确了口罩带强度、鼻夹长度、过滤效率、合成血液穿透这四项与防护功能最密切的指标，不符合其中一项或多项的，即可认定“不具有防护功能”。

2008年最高检、公安部制发的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第21条规定了销售不符合标准的医用器材罪中“足以严重危害人体健康”的六种情形，主要是针对“进入人体的医疗器械”“有源医疗器械”等医用器材，而没有明确“医用口罩”的评价指标。司法实践中，可以由鉴定机构对涉案医用口罩的口罩带与口罩体连接点处的断裂强力、（细菌）过滤效率、合成血液穿透等关键指标进行检验，不符合国家标准、行业标准即可认定“不具有防护功能”，在疫情防控期间足以严重危害人体健康。对于销售假冒伪劣的医用口罩，同时构成销售伪劣产品罪、销售不符合标准的医用器材罪、销售假冒注册商标的商品罪等犯罪的，择一重罪定罪处罚。

生产、销售不符合标准的医用器材罪在《刑法修正案（四）》之后，由结果犯改为危险犯。生产、销售不符合标准的医用器材罪的“足以严重危害人体健康”需要一定证明标准。其认定中比较可行的思路是采取列举的方式将实践中具有高度危险的一些典型情形予以类型化。根据2003年5月14日“两高”发布的《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第3条，对预防、控制突发传染病疫情期间，生产、销售不符合标准的医疗器械，看其是否达到防护、救治功能的要求，可以将相关要求明确化，作为“足以严重危害人体健康”的认定情形。

《解释》将“不具备防护、救治功能”作为认定“足以严重危害人体健康” 的前提要件。认真研究医用防护口罩、医用外科口罩、一次性使用医用口罩的国家标准、行业标准，可以发现医用口罩的产品标准主要包括过滤效率、密合性、适用因数、舒适度、微生物指标、通气阻力等要素。考虑到新冠肺炎的传播途径主要是飞沫，也结合医疗环境下病毒浓度较高易感染等因素，保证口罩防护功能的主要因素是过滤效率（包括细菌过滤、颗粒过滤、合成血液穿透率、表面抗湿率等）和密合度（包括鼻夹、口罩带等），如果在这两个方面未达到国家标准或行业标准，可以认定为“足以严重危害人體健康”。

编辑：姚志刚  winter-yao@163.com