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商标侵权中非商标性使用的判断

2020-05-11尹彤彤

世界家苑 2020年2期
关键词:界定

尹彤彤

摘要:非商标性使用不构成商标侵权,商标侵权以商标性使用为前提条件。近年来,司法实践中单纯依靠符号相似认定商标侵权的案子越来越少,被诉标识被认定为非商标性使用而排除商标侵权。商标侵权中非商标性使用可从主观性与客观性两方面判断:主观性判断指使用人的使用目的;客观性判断指社会公众的认知水平。非商标性使用理论引入商标法有助于改善司法实践中认定标准不一、缺乏适用依据的情况。

关键词:商标使用;界定;判断标准

如今,商品包装或装潢越来越复杂,一个商品上可能出现多个标识,对各标识是否起到指明商品或服务来源的作用的判断不再简单。简单从标识相同或相近来判断是否侵权过于粗犷。下文将分别从非商标性使用的主观性判断、客观性判断来阐述商标侵权中非商标性使用的认定方式。

1 对非商标性使用判断的司法实践

非商标性使用真正进入大众视野归功于2007年辉瑞案的二审改判。辉瑞产品有限公司和辉瑞制药公司拥有菱形和蓝色相结合的药片立体商标专用权,被告生产相同功能药片外形与两原告的立体商标基本要素相同。二审法院认为商标是一种能将商品与商品区分开来的标识。原被告的药片置于不透明包装盒之中,消费者无法在购买时通过药片的外形识别商品来源。因此被告虽然生产外形与原告立体商标近似的药片,但是并没有损害商标识别功能。立体商标被包装盒所遮挡,即使是合法注册也无法通过使用发挥识别功能。

该案中的立体商标设置于特殊位置以至于消费者无法接触,但大部分商标是公众能感知的,因此认定被诉标识是否为非商标性使用的认定标准仍需摸索。司法实践中对非商标性使用的认定一般围绕商标识别功能展开,问题就进一步转化为如何判断商品或服务上的是否发挥识别功能。

对比类似案件不难发现,共同点在于原告商标自身显著性不足。但即使原告商标先天有缺陷,若有其他因素表明被告使用被控标识存在攀附原告知名度的行为,非商标性使用是不能成立的。

从我国各地法院的判决来看,在具体商标侵权诉讼中,原告需先提交证据证明被告使用被控标识的行为属商标性使用,如果被告的使用行为构成非商标性使用,则无需讨论混淆可能性,直接排除商标侵权的成立。

2 非商标性使用判断的主观性判断——使用目的

孔俊祥教授在其著作中写道:“商品名称或者装潢是否具有商品来源意义,不以使用人的主观认识或者称谓上的差异为转移,而是根据其客观上是否具有了商品来源意义进行判断”。笔者认为孔俊祥教授所言并非不无道理。使用目的的判断并非空穴来风,主观见之于客观。被告使用目的的判断亦需要结合客观事实。下文将从使用方式与谨慎义务两方面讨论非商标性使用的主观性判断。

2.1 使用方式

商标性使用要求使用方式能为公众所感知以及以公众所认可的方式使用。商标最主要的功能在于消费者通过商标找到相关商品或服务,商标性使用要求使用方式能为公众所感知是逻辑的必然。贴牌加工的讨论凸显出该要件的重要。很多支持贴牌加工不侵权的学者都是从不具有混淆可能性来论证,但非商标性使用完全可以合理解釋。贴牌加工商品在加工地并未进入流通领域,商标只是一个符号,消费者无法感知商标,因此这种情况下属于非商标性使用不成立商标侵权。与此相类似,电子产品在通电情况下才会出现的程序图标不会侵犯他人的商标专用权。

以公众所认可的方式使用,该要件要求采用被消费者认可的商标性使用,非商标性使用判断的客观性判断展开讨论。

2.2 谨慎义务

经营者通过商标使自己的商品或服务区别于同类竞争者,因此理智的商家会尽量将具有识别功能的标识置于引人注意的位置。当包装上不可避免出现与他人商标相似的元素,特别当该商标具有一定知名度,商家有义务尽到谨慎义务通过突出自己商标来阻止相似元素起识别来源的作用。

在爱思开润滑油株式会社诉广州吉克润滑油科技有限公司案中,“吉克”是爱思开株式会社拥有的具有一定知名度的注册商标。被告辩称,“吉克”字样是对其企业名称和对“GIK”商标读音的使用,属于非商标性使用。作为同行业竞争者被告对原告商标知名度应当有所知晓,在使用“吉克”字样时应尽谨慎义务。从客观事实看,被告在宣传过程中突出使用“吉克”、“吉克超霸”等字样,明显起到了识别商品来源的作用。

3 非商标性使用判断的客观性判断——公众认知

公众认知是指社会公众对符号的心理认知,在某时某地见到商品或服务上的标识是否会通过其识别来源。不可否认的是,心理认知是一个难以捉摸的东西,因此公众认知的判断具有模糊性。

公众认知具有相对稳定性,随着经济发展、新的宣传方式而变化。传统经济环境下,消费者通过商品或包装上显见的商标符号认定来源。但是商标使用的范围和方式在发生变化,比如企业名称、包装、装潢等都可能被纳入商标保护范围。公众的认知是动态发展的,在标识使用人长期使用中意识上逐渐扩大了对来源的认识。比如NIKE公司为了塑造积极企业形象的标语“JUST DO IT”,经过长期使用,公众看见该标语就可以判断出该商品来自于NIKE公司。

公众的认知水平是以整个消费者群体的认知水平为标准的,没有一个恒定的标准,需要在个案考虑商品或服务的消费对象、价格、行业习惯等因素。在普拉达有限公司诉陕西东方源投资发展有限公司、华商报社 一案中,陕西省西安市中级人民法院认为,虽然东方源公司在广告中使用的女款手提包中有“PRADA MILANO”及其文字表述中有“PRADA”注册商标,但消费者不会将整幅广告中一小部分的标识作为识别商品来源的渠道。不仅如此,东方源公司的消费对象与PRADA公司的消费对象只有小部分重叠。假设东方源公司经营范围是服装、箱包等方面的,广告中带有“PRADA”标志的女包是有可能激发公众对产品来源者联想的。

综上所述,社会公众认知水平的判断无法通过立法穷尽所有情形,只能由法官站在普通消费者的角度,结合被诉标志的特定根据经验作出判断。

参考文献:

[1] 杜颖.商标法[M].北京大学出版社,2016.

[2] 王迁.知识产权法教程[M].中国人民大学出版社,2016.

(作者单位:上海海事大学)

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