摘 要：2012年山东日照岚山区人民法院受理的一则离婚案件一经媒体披露，再度在社会上引起了有关于忠诚协议的广泛讨论。十几年来，与忠诚协议相关的争议问题学界始终都没能达成共识。有意思的是，最高人民法院在起草《婚姻法司法解释三》的过程中对待忠诚协议的问题的态度可谓是一波三折，从最开始的支持到中途的倒戈反对，再到最后定稿的时候对忠诚协议的问题避而不提。究其原因，盖然是因为忠诚协议所涉及到的问题过于复杂，道德伦理与法律问题相互纠缠，对其承认或否认所造成的社会影响具有非控性和难以预见性。这也使得忠诚协议在诉诸司法评价时变得极为棘手。笔者认为，忠诚协议的出现彰显了当代婚姻关系的脆弱性特征，其引发的社会思考在某种程度上已经远远超过忠诚协议本身。文章拟对忠诚协议的定义、忠诚协议效力问题以及忠诚协议单独起诉性问题进行概述和评析，以求教于方家。

关键词：忠诚协议;效力;单独可诉性

一、忠诚协议的特征及定义

任何概念和定义都离不开一定的实体而存在，夫妻之间忠诚协议的定义同样如此，自改革开放以来，盖因市场经济的影响，思想多元化、个体的权利意识和市场经济下孕育的契约精神蓬勃发展，忠诚协议应运而生。最早有关的忠诚协议的司法案例始见于2003年上海闵行区法院审理的“夫妻不忠赔偿案”，这是婚姻法修改之后，道德协议发生法律效力的首起判例。夫妻忠诚协议也自那时起就渐入公众的视野。有关忠诚协议的定义，各方也是见仁见智。有的人认为，忠诚协议是指双方在婚姻关系存续期间一方如果违反夫妻忠实义务，则应支付另一方违约金、赔偿金的协议。而有些人则把一方向另一方支付违约金或补偿金的行为加以扩大，理解为婚姻关系存续期间一方如果违反夫妻忠实义务，则应为一定行为或不为一定行为的协议，这里的行为不仅限于支付赔偿金或违约金，有的还包括了放弃一定的权利，比如离婚自由权、孩子的抚养权等等，不一而足;有的甚至还将忠诚协议作了类型的区分，包括财产给付型、权利放弃型、伤害虐待型等等。出现定义不一致的原因盖然是由于实践中的各种忠诚协议名目繁多，加之学界对忠诚协议的效力问题始终各执一端。尽管如此，我们还是能够根据众多的解释和学说，归纳出一般的特征，笔者认为，夫妻忠诚协议，有如下几个特征，第一是双方主体是特定，且存在身份关系，夫妻忠诚协议有可能签订在婚前，也有可能签订在婚后，不过忠实协议的效力则是一定在婚姻关系的存续之间，无夫妻关系，就没有忠诚协议。其二，指向的对象也是特定的，忠诚协议规范的是夫妻之间的忠诚义务，有学者认为，与其说忠实协议所指向的对象是夫妻之间情感的忠实，不过将其限说为性的忠实更具有现实性。笔者赞同这种观点，由于精神上的忠实抽象而难以衡量，将忠实义务限说为性的忠实不啻为当前为大众所普遍接受的观点，综合几起有关忠实协议的案例来看，当事人诉至法院往往都是过错方出轨。其三，需要承担责任的对象也是特定的，无论行为的内容是支付违约金或者其他形式，承担补偿责任的一方始终是在婚姻关系中的过错方，而不包括侵犯夫妻关系的第三者。综合以上所讲，我们可以大致得出一个定义，所谓的忠诚协议，是指夫妻在婚前或者婚后签订，旨在要求在婚姻关系存续期间违反忠实义务的一方为一定行为的约定。这里的“忠实义务”指的是性忠实，“一定行为”不应仅仅限于金钱赔偿。

二、关于忠诚协议效力问题的概述

市场经济的兴起，契约精神深刻地影响着当今人们生活的方方面面。久经市场经济的浸染，人们越来越懂得利用法律来维护自己的合法权益。吴晓芳认为，忠诚协议作为一种保护无过错方的手段，是聪明的女性的明智选择。但是，忠诚协议是否有效，能否得到法律的认可，对社会是否有正面的引导作用等等一系列由忠诚协议引发的问题值得人们深思。忠诚协议的出现，并不仅仅是个人权利意识的增强，而是更多的彰显了市场经济条件下现代婚姻的不堪一击以及脆弱的特性，在感情的生活中增多了利益的得失考量，其引发的社会思考甚至在某种程度上已经超过了忠诚协议的本身。

首先是忠诚协议的有效性问题，有效的代表学者认为，夫妻忠诚协议是约定财产制的具体形式，为婚姻法所允许;其次夫妻忠诚协议是意思自治的结果，只要不违背法律、行政法规的强制性规定，就应该得到法律的尊重;再次忠诚协议既不损害他人利益，且有利于淳化善良风俗，具有制约放纵方之行为，经济性补偿无过错方的功能等等。

针对有效说的观点，无效说的学者则提出了双方在签订忠诚协议的时候存在意思不真实的可能，其次，人身权具有法定性，不能由当事人任意设定，再次，支付违约金本质上是一种精神赔偿，然而精神损失不能事先约定等等，针对有效说一方提出的忠诚协议具有制约放纵方的行为，经济补偿无过错方的功能，无效说则争锋相对的提出，忠诚协议更加助长了在婚姻关系中经济上处于优势一方违反忠实义务的可能，同时忠诚协议也有可能存在沦为个别当事人谋取钱财的工具得潜在可能。

值得一提的是最高法院在《婚姻法司法解释三》征求意见稿中，先是支持“自愿签订且不违反法律、法规禁止性规定”的夫妻忠诚协议，而后又改为，“夫妻一方以婚前或婚后双方所签订的相互忠实、违反予以赔偿的财产性协议主张权利的，人民法院不予受理，已经受理的，裁定驳回起诉”，而到了正式稿中，对于“忠诚协议”却不见一词。我们从中可以一探法院的思路，法律是维护社会公共利益为首要，忠诚协议不论是一味地承认其有效或者是无效，都难成齐全。承认其有效，除了会带来上述无效者说可能造成的种种担忧之外，这种担忧存在着现实的可能性，法律倘若明确忠诚协议有效，即便是没有阐明，也必然会给下级法院在涉及忠诚协议的案例上积极作为的这样一种信号，此举会有助长司法干涉私人权利之嫌，与司法在面对家庭生活保持谦抑的立场是截然相反的;倘若完全承认其无效，目前《婚姻法》第四十六条所规定的法定的离婚损害赔偿对无过错方的保护力度上明显存在不足，因为根据第四十六条之规定，唯有严重的诸如重婚，有配偶者与他人同居等行为才可获得损害赔偿，而对于一般的婚内出轨，法律并没有规定损害赔偿，根据有效说学者的观点，承认忠诚协议无效，那么忠诚协议所具有的保护无过错方、维系婚姻关系的积极影响将荡然无存。有鉴于此，认为夫妻忠诚协议有效的学者一般从其积极影响出发，试图通过“由内容看效力”的思路来为夫妻忠诚协议的有效性正名。涉及法律效力性禁止规定的内容，如双方约定，一方出轨，另一方则丧失離婚自由权或抚养权的认定为无效，对于只涉及财产赔偿且具有履行能力的忠诚协议认定为有效，在意思表示真伪不明的情况下应按照无过错方的观点主张意思表示真实等等。这样的评述显得有理有据，然而忠诚协议的负面影响始终都不容忽视。夫妻之间的忠诚协议与其说这是一个有效说与无效说之间的争论，倒不如说这是一个应该认定有效还是应该认定无效的问题（当然，涉及离婚自由的忠诚协议内容条款应违反法律而当然无效），夫妻忠诚协议效力的问题得不到最高法院在法律条文的肯定，盖因夫妻之间的结合本就不是纯粹的利益之间的简单联合，（在道德层面上）而是一种（至少是在最初的阶段）共同生活，相扶到老的一种美好的感情，这种感情弥足珍贵，于社会有益，而进一步被纳入到了“夫妻当相互忠实，互相尊重“的善良风俗中，并为法律所明文提倡，然而夫妻关系存续期间签订的夫妻忠诚协议，无论当事人意思自治程度几何，始终存在着对这一共同的善良风俗的一种践踏，使得赖于维系夫妻生活的不再是感情与出于对伴侣的爱而自发的对自己行为的一种克制，而变成是一种外在的现实的利益惩戒机制。这就进一步使得当事人双方的婚姻生活更少了一些“人情味”，变成了赤裸裸的“你敢出轨，你就要赔钱”的这样道德与金钱绑架。法律保障人的结婚自由，法律同样保障人的离婚自由，若对伴侣还存在弥足珍贵的感情，又何须忠诚协议的制约，若在共同生活中感情破裂，忠诚协议又如何能制约的住。而且基于忠诚协议提起的诉讼还会引发一系列的取证问题。基于以上分析，笔者认为，法院应当对忠诚协议不作评价，如果当事人自愿履行的，法院也不应阻拦，已经履行又反悔的，反悔无效。

三、夫妻忠诚协议是否可以单独诉讼

在谈夫妻忠诚协议是否可以单独诉讼的时候，常常是与我国离婚案件的审判实际相关的，《婚姻法》第四十六条规定了离婚损害赔偿，此条是穷尽式列举，连兜底条款都不留，在本质上也是对违反忠实义务的赔偿，前文所述也有学者提出，违反性忠实只是属于一般违反，在严重程度上完全不能将其与《婚姻法》第四十六条等同，也因此忠诚协议有违背立法者意图的嫌疑，在此不作评述。无论为何，需要注意的是，请求损害赔偿的，需要与离婚为前提，也就是说在婚姻关系存续期间，即便对方当事人有第四十六条规定的行为，只要没有提出离婚，无过错方就不能提出损害赔偿。据此，也有人认为，忠诚协议也应当如此，无过错方要求违反忠实义务一方承担赔偿责任的前提也是以离婚为前提。我国婚姻法规定了夫妻共同财产所有制，如果允许夫妻忠诚协议具有单独可诉性，则会陷入了财产从“左口袋”转移到“右口袋”的情况出现，造成司法资源的无端浪费，因此支持夫妻忠诚协议要以离婚为起诉的先决条件的大有人在。

支持夫妻忠诚协议要以离婚为起诉先决条件的观点并没有看到夫妻忠诚协议在维系婚姻关系当中的积极作用，在实际生活中，并不都是一方出轨另一方就想离婚的，由于婚姻生活的私密性，一方出轨的原因各有不同，夫妻另一方对待配偶出轨的想法和态度也不同，如果一味的坚持夫妻忠诚协议要以离婚为起诉前提，无疑将抹煞了忠诚协议对危机婚姻的挽救功能，这一点也同样值得人们思考。

然而，从实践的角度上考虑，实现夫妻忠诚协议的单独可诉性可谓困难重重，一方面，必须要解决财产从“左口袋出”到“右口袋进”的难题，而要解决这一问题，就可能面临全面的夫妻财产分别所有制。其次，一旦承认夫妻忠诚协议的单独可诉性，很容易引发与之相关的“捉奸”行为，这对夫妻之间的感情本身都是一个破坏。从另一方面考虑，夫妻忠实协议本身处在一个效力待定的状态，实践中的效力判断还依赖于各地法院的自由裁量，在这样一种情况下谈单独可诉性的问题有些言之过早。因此在一段时间内，在忠诚协议的效力尚未得到立法上的肯定时，夫妻忠诚协议的单独可诉性问题更不太可能得到承认。

参考文献

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作者简介：程少炜，华东政法大学硕士研究生，研究方向：民事诉讼法。