潘艳妃 尚江峰

摘 要：债权转让，是权利主体在债关系中的变更，实践中，在债权转让的过程中，已经进行抵押登记的主债权，转让给受让人后，新债权人此时是否有抵押权。我国有两种主流观点，根据担保法的规定，担保具有从属性，不可以脱离于一般的债权而单独存在。而根据《物权法》第九条第一款的规定，不动产物权的转让采用的是登记生效主义。通过对变更登记对不动产抵押权转让效力的分析，认为债权转让，其附着的抵押权随之转让，不需再进行变更登记（以下所说的抵押权转让，指的是主债权转让情形下，其附带的不动产抵押权的转让问题）。

关键词：抵押权转让;债权转让;变更登记

中图分类号：D9     文献标识码：A      doi：10.19311/j.cnki.1672-3198.2020.09.074

1 案例

2010年9月10日，被告X公司与第三人某支行订立借款合同，该笔借款采取抵押的担保方式。2012年5月28日，被告X公司與农发行某支行签订《最高额抵押合同》，后办理了抵押登记。2014年9月7日，原告Y公司、被告X公司、第三人农发行某支行、案外人Z公司签订《债权转让协议》，约定农发行某支行将其与X公司之前签订的借款合同项下的债权及对应的抵押权转让给Y公司。因X公司至今未向Y 公司清偿，Y公司遂起诉至人民法院请求偿还欠款以及对抵押物享有优先受偿权。最后判决被告X公司在本判决生效后10日内向原告Y公司偿还借款;原告Y公司对被告X公司享有的工业用地及其范围内的房产享有抵押权。

判决要旨：关于原告Y公司请求对地块和房产享有优先受偿权的问题，法院认为：2012年5月28日，被告X公司与第三人农发行某支行之间有抵押合同，并且进行了抵押登记的办理，所以抵押成立并生效。2014年9月7日，原告Y公司、被告X公司、第三人农发行某支行、案外人Z公司签订《债权转让协议》，约定农发行某支行将其与X公司订立的《借款合同》项下的所有债权及附着的抵押权转让给Y公司，本案转让抵押权的约定系各方真实意思表示，合法有效。该抵押权转让协议签订后，虽未办理抵押权变更登记手续，但根据《中华人民共和国物权法》第一百九十二条的规定，故本案当事人未办理抵押权变更登记手续并不对原告Y享有该抵押物的抵押权产生影响。另据《中华人民共和国物权法》第一百八十二条的建筑物及建设用地使用权一并抵押条款。因此，Y主张对被告X公司作为抵押物的房产和地块有优先受偿权的主张成立，本院对该诉讼请求予以支持。

问题提出：在实践中，物权的创设、变动、消灭均由物权法定原则规范。根据《物权法》第九条的规定，有的学者认为，债权转让于受让人，需要办理抵押权转让的变更登记，如此受让人才能取得附着的抵押权。这里的变更登记是，在已进行了初始登记的情况下，由于物权主体、客体、内容发生了改变而进行的登记。而另外，抵押权是从权利，是债权的附庸，具有从属性，所以只能与抵押债权转让而转让，而不能与债权分离单独的转让。据此，有的学者认为，债权受让人即可取得抵押权，抵押权转让时不需进行变更登记手续。对于不动产（不动产是指土地，以及林木、房屋等地上附着物）抵押权随同债权转移时，产生抵押权转让的原因效力的问题，我国的法律法规及司法解释并没有做出明确的相应规定，在目前的理论界及司法实践有不同的观点，各法院的关于个案的裁判结果也不尽相同。

2 变更登记对不动产抵押权转让的效力分析

2.1 抵押权的取得

不动产物权的变动有它法律上的原因。基于法律行为取得抵押权与非基于法律行为而取得抵押权。

2.1.1 基于法律行为而取得抵押权

基于法律行为而取得抵押权，又称为意定抵押权或约定抵押权，包括两种，设立取得和转让取得。设立取得包括通过订立抵押合同（《物权法》一百八十五条）而设定抵押权或抵押人立遗嘱设立抵押权的情况;转让取得是指债权及抵押权转让时，新债权人取得该抵押权的情况（根据《物权法》第一百九十二条）。

2.1.2 非基于法律行为而取得抵押权

非基于法律行为而取得抵押权，包括基于善意取得制度而取得抵押权，基于法律的直接规定而取得抵押权，通过继承而取得抵押权。抵押权作为物权的一种，根据《物权法》一百零六条第三款的规定，可以适用善意取得制度;基于法律的直接规定而取得抵押权，如《物权法》第一百八十二条规定的房地一体主义，《合同法》第二百八十六条规定的建设工程承包人的工程价款优先受偿权;抵押权是非专属性财产权，可继承取得。根据物权法第二十九条、继承法第二条，当被继承人死亡，继承人取得债权及其抵押权。

有的学者认为，合同债权及其不动产抵押权转让的情况下，其不动产抵押权之转移，应将其归于非基于法律行为的物权变动的情形，视为债权转让行为的法定效果。如尹田教授将“抵押权随主债权的转让而转移”归类于“直接根据法律的规定而导致的不动产物权变动”下。张双根教授认为，在合同债权以及其不动产的抵押权转让的情况之下，虽然转让债权这种行为属于法律行为，但根据《合同法》第八十一条、《物权法》第一百九十二条第二款，其不动产抵押权之转移，应该视为债权转让行为之法定效果，同样不以变更登记为其要件。

2.2 抵押权的转让

抵押权转让，是指在有抵押权利义务关系的相对人之间，拥有抵押权的抵押权人，将全部或部分权利转让给抵押权利义务关系以外的第三人，进而原来的抵押人向接受权利的新的抵押权人履行其抵押义务的行为的总称。

担保权具有从属性，抵押权是以担保债权的清偿为目的的，因此只有被担保的主债权和其抵押权结合在一起才具有担保债权实现的意义。又根据《物权法》第一百九十二条之规定，抵押权人不能将抵押权与被担保的债权分离单独让与给他人，而自己保留债权。并且要对该法条的但书——“但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”进行了更深化的理解。关于“法律另有规定”的内涵，例如物权法第二百零四条 规定的最高额抵押所担保的主债权以及最高额抵押权转让。“当事人另有约定”，可以是债权人的抵押权是为第三人专门设立的时候，此第三人与债权人进行约定，未经其同意对被担保的债权进行转移的，因债权的转让，抵押权由此湮灭;也可以是抵押权人与新债权人进行约定，在转让债权时，只转让债权但不转让担保该债权的抵押权，这种情况一般是在转让部分债权时候。

根据《不动产登记暂行条例实施细则》第六十九条的规定，因债权转移而转让的房屋抵押权，申请抵押权移转登记时应提交相应材料。作为担保物权的一种，抵押权应该遵循物权公示之原则。因此一般认为抵押权的转让时，也应该进行抵押权人的变更登记手续的办理，不然抵押权的转让将不能对抗第三人。

2.3 变更登记对不动产抵押权的转让效力的影响

在附有抵押权的债权转让时，关于新的债权人获得抵押权，是否必须以抵押权转移的变更登记行为为前提，在我国的理论界约有以下的两种学术观点。

一种观点认为：不动产抵押权以登记为生效要件，只有办理了变更登记才发生抵押权转让的效力。持此观点的学者的理由是：其将随债权转让的抵押权的取得归为基于法律行为而取得抵押权的范围内，受《物权法》第九条第一款的调整。而且在设立不动产抵押权时，原则上不登记不产生效力，因此转让不动产抵押权时，也需进行变更登记才产生抵押权转让的效力，体现了物权公示原则的运用。我国的立法上只是禁止将抵押权作为其他债权的担保或者抵押权的单独转让，并不意味着，因为债权的取得，就当然地获得抵押权，债权受让人可以不用进行抵押权转让的变更登记的办理。另外，在我国规章层面上也有与之相关的规定，如根据《城市房地产抵押管理办法》第三十七条第一款、《土地登记办法》第四十四条的规定，抵押权转让的，提交相应材料进行变更登记的办理。高密市人民法院（2018）鲁0785民初4273号案例所支持的就是此观点：张祖贤与李小燕、田绍月一案中，高密市人民法院认为涉案抵押房屋的抵押权人是原债权人，新债权人并非登记的抵押权人，故新债权人的债权地位与其他债权人无异。在本案中法院持此观点：债权转让后，在一般情形下，若是没有办理变更登记或者重新办理登记，债权受让人不能就此获得原抵押权的效力。

与之相对，第二种观点则认为：变更登记未办理的情况下，并不影响新的债权人取得附着的抵押权。这也是我国大多数学者的观点。如杨立新教授认为，依据“从随主”原则，即使抵押权尚未登记，也产生移转的效果，随同主债权的让与而一并转移。持此观点的学者的理由是：债权转让情形下，新债权人对于其附着的抵押权的获得，将其理解为转让债权时的法定的效果，是应该将其归属于非基于法律行为的物权变动情形下。

第二种观点在我国立法上的体现：《物权法》第一百九十二条的抵押权转让条款、《合同法》第八十一条从权利的转移条款、《担保法》第五十条抵押权转移的从属性条款等，这些法律条文从立法上表现了抵押权的附随性与从属性。抵押权随债权转让而转让，体现了其作为从权利的性质。新债权人获得抵押权，其依据不是因为订立新的抵押合同，在此基础上再次设定抵押权，而是由于法律的明文规定进行抵押权的转移。如（2017）鲁0211民初965号：王宇恒与中国工商银行股份有限公司青岛开发区支行、青岛合泰龙翔实业有限公司、青岛保税区宇通国际物流有限公司商品房预售合同纠纷。本案中，法院认为，债权的转让未办理抵押权转移登记，但依据《中华人民共和国物权法》第一百九十二条的规定，抵押权作为从权利进行当然的随同转移，新债权人取得的抵押权的基础系源于法律的明确规定。所以被告青島宇通公司是涉案房产实际抵押权人。

本文赞同第二种观点。相关分析如下：

所谓抵押权转让的，提交相应材料进行变更登记的办理，这里的变更登记，是一种“宣示登记”，其作用是向外部宣示已经发生的不动产物权变动，并没有创设物权的功能。关于抵押权的设立登记和抵押权转让的变更登记，两者之间的所公示的对象不同，前者公示的是抵押权本身，后者公示的是新抵押人，而不是创设的新的抵押权，仅仅起到公示证明的作用，是实质上并不会损害担保人的合法权益。

根据进行相关法律法规的意图推导。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七十二条第一款的意图，新债权人不办理变更登记亦可享有抵押权，并未要求以办理变更登记为要件。根据《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第九条、《最高人民法院关于审理涉及中国农业银行股份有限公司处置股改剥离不良资产案件适用相关司法解释和司法政策的通知》第一条，金融资产管理公司在受让有担保的债权、农业银行处置不良资产时，可以依法取得抵押权。根据以上法条的立法者意图和倾向，在新债权人受让主债权后，新债权人便获得了抵押权，原抵押登记将继续有效，并不需要重新办理抵押登记。比较其他国家地区的法律，大多数国家及台湾地区也采用抵押权随同债权转移的原则，为我国法律在此方面的问题提供借鉴意义。《德国民法典》《意大利民法典》《瑞士债法典》、中国台湾地区《民法》都有对抵押权从属性的相关规定。台湾学者王泽鉴先生认为，抵押权具有处分上的从属性，“无待登记即发生移转效力”。以及国际公约也有相关描述，如2001年订立的《联合国国际贸易中应收款转让公约》第十条第一款担保权利的转移条款中规定了，应收款转让，作为其保障的担保权利即可转移，不需要进行新的转移手续的办理。

从与其他法律的逻辑关系方面推导。根据我国物权法规定，抵押权消灭的原因一般有以下几种：第一，抵押权放弃;第二，抵押权实现;第三，主债权消灭;第四，抵押物灭失而无补偿;第五，抵押权行使期间届满;第六，抵押权人擅自许可债务人转移债务。因未办理变更登记致使抵押权消灭，不在上述原因之列。若是抵押权还在原债权人手中。就违反《物权法》一百九十二条的规定。

债权受让人受让债权时即取得抵押权，避免权利处于真空状态。债权让与时，其抵押权原则上一并转移，不需登记即生效，只有这样解释，才不至于产生债权让与后，抵押权尚未进行抵押变更登记前，形成无担保债权存在之情形，与抵押权的从属性产生矛盾。在附抵押权的债权转让情况下，让与债权后，该不动产上一定有相应的抵押权。若是该抵押权在办理登记后才能取得，则该债权转移后、登记之前，抵押权陷入真空状态，而且法律上易生混乱。如果是债权转让时，受让人便取得抵押权，就能有效避免这一问题。