[摘 要]国际投资仲裁不“遵循先例”，着眼于个案分析，造成类似事实不同的裁决结果，难以平衡东道国和外国投资者之间的利益，原因在于国际投资仲裁基础理论存在缺陷、缺乏统一裁决标准、环境条款不明确。分析总结当前涉环境国际投资仲裁實践经验，建议引入环境评估机制，在投资协定中赋予环保条款强制力，细化例外条款，维护我国环境管制权和海外企业的利益。

[关键词]裁决不一致;基础理论;裁决标准;环境条款

[中图分类号] DF964           [文献标识码] A           [文章编号] 2095-3283（2020）03-0019-04

An Analysis of the Reasons for the Inconsistency in the Award of the Environmental International Investment Arbitration Case

Zhuo Xuerong

（Law School of Guangxi University， Nanning Guangxi 53004）

Abstract：International Investment Arbitration does not "follow the precedent" and focuses on case analysis， resulting in different award results with similar facts， which makes it difficult to balance the interests between the host country and foreign investors. The reasons lie in the defects of the basic theory of international investment arbitration， the lack of unified award standards， and the unclear environmental terms. This paper analyzes and summarizes the practical experience of the current international investment arbitration involving environment， and proposes to introduce the environmental assessment mechanism， endow the mandatory force of environmental protection clauses in the investment agreement， refine the exception clauses， and safeguard the rights of environmental regulation in China and the interests of overseas enterprises.

Key Words： Inconsistent Ruling; Basic Theory; Ruling Standard; Environmental Clause

一、裁决不一致的表现

（一）支持东道国的裁决

在2003年Glamis Gold v. USA①案中，仲裁庭认为加利福尼亚政府所采取的的环境措施在加州区域范围内具有普遍约束力，不仅是索赔人，任何公民、法人都必须遵守，因此该措施不是针对Glamis Gold公司。同时，美国也没有对Glamis Gold公司的投资利益提供“特殊的保护”承诺，因此该环境措施不构成间接征收。

在2015年作出裁决Al Tamimi v. Oman②案中仲裁庭认为索赔人的投资损失不是由于主权征用，而是由于与私人商业行为人的合同纠纷，索赔人的投资权已经结束但仍不停止作业，阿曼政府的行为是出于保护本国公众权益和环境等公共目的实施的非歧视性管制措施，对索赔人的私有财产法的采取的措施并不构成间接征用。

（二）支持投资者的裁决

在1978年的Santa Elena v.Costa案中，东道国以保护环境资源为目的征收Santa Elena公司所在的土地。即使哥政府实施征收的目的具有正当性但仲裁庭仍然认为哥政府行为目的的正当性不能改变其法律性质，也不能基于该目的而免除东道国的应当对投资者给予充分补偿的义务，保护环境的国际义务的存在对充分赔偿没有影响。③

在2000年的Tecmed v. Mexico④案中仲裁庭认为，双边协定条款中未将东道国环境保护措施纳入例外条款，免除东道国的赔偿责任，因此即使墨西哥政府所实施的立法和行政行为符合公共利益、环境保护目标，但只要造成外国投资者权益损失的后果就不可避免地承担赔偿责任。

在2000年裁决的Metalclad v. Mexico⑤案中，仲裁庭认为，墨西哥政府颁布法令禁止外国投资者继续建立垃圾掩埋场的行为效果与征收相同。对于墨西哥政府提出的该法令是出于生态环境等抗辩理由，仲裁庭则认为不需要考虑政府行为的目的以及动机。

从上述案例可以看出类似的事实和东道国的抗辩理由，却出现仲裁庭裁决结果不一的现象。这与国际投资仲的设立理念，裁判规则不“遵循先例”原则，着眼于个案分析，没有统一的裁决标准等原因有关。存在有相同事实的前提下，仲裁庭作出不一致的裁决，无论是出于保护投资者还是维护东道国的社会公共利益都未能实现国际投资仲裁根本价值，因为偏袒任何一方的裁决必将使另一方陷入困境同时也牵制着对方的发展，东道国不仅要承担巨额的赔款也要为解决环境问题付出巨大的代价，投资者因该国的投资环境已经不利于其发展而不得不退出投资。另外，其他国家和地区鉴于此也将会拒绝该投资者的投资意愿，投资者对外投资发展前景受限。了解当前国际投资仲裁的裁决标准趋势，分析裁决不一致的原因，总结规律，为我国优化双边投资协定，维护我国环境管制权以及海外企业的利益提供经验。

二、裁决不一致的原因

（一）基础理论存在缺陷

国家与国际投资者争端的性质经历了由“主权性争端”到“管理性争端”的转变。在基础理论方面，原来的“南北矛盾”理念属于国际政治理論，已经无法准确定义国际投资争端的性质，随后出现的“商事仲裁”理论将东道国与外国投资者之间的关系定性为平等主体之间的商事关系，[1]仲裁庭运用该理论，借鉴具有私法性质的商事仲裁规则处理公法性质的争议。[2]相反，“国内公法”理论将国资投资争端定性为公法性质，纠正了“商事仲裁”理论定性偏差，但是该理论在利用国内法解释国际投资争端之时未阐明国内公法与国际公法之间的关系，忽略了东道国市民公众的利益。然而国际投资仲裁涉及各个不同主体之间复杂的政治、经济关系，有学者认为应当引入一种更为广泛的“全球理论”，注重多元主体参与。⑥无论利用是“商事仲裁”还是“国内公法”理论都难以准确、全面阐明国际投资仲裁争端的“管理性”特征。“国内公法”理论忽略了东道国市民公众的利益，给偏袒外国投资者留下空间，也未能充分维护东道国的公共利益。“商事仲裁”理论将私人之间的国际商事仲裁的模式简单套用到东道国与私人投资者之间的“管理性国际投资争端”，过度偏向外国投资者。国际投资仲裁性质基础理论单薄、不全面造成各仲裁庭的裁决标准不一，使得仲裁在两种对立的裁决结果中飘忽不定，也就难以实现保护投资者利益兼顾东道国公共利益的价值目标。

（二）缺乏统一裁决标准

裁决审查标准是可以说是国际投资仲裁价值的体现，也有助于国际社会了解对国际投资仲裁裁决趋势，各国结合该趋势和实际情况作出相应的政策调整，在维护各方最大利益的基础上实现争端的最小化。此外，裁决标准主要有三大作用：分配决策权、平衡东道国和外国投资者的利益、维持合法性特别是有助于平衡东道国与外国投资者的利益，因为通过确立一个具有谦抑性的审查标准使得仲裁庭在维护东道国利益之时也不必放弃保护投资者的目标，裁决的决定因素仍在司法控制之下，遏制了仲裁庭滥用裁量自由。

目前学界对国际投资仲裁案件中环境措施是否正当、是否构成间接征收、是否应当承担赔偿责任存在有三种标准：纯粹效果标准、目的标准和目的兼效果标准。三种标准的区别在于：判断政府对投资者干涉的行为属于征收还是管制性措施取决于措施的目的还是效果。由于纯粹效果标准说和目的标准说的片面性受到不少学者的批评，而效果与目的兼顾标准得到多数学者的支持。[3]近年来，国际投资仲裁庭更倾向于采用科学证据来证明东道国环境措施的合理性，学者也总结出了仲裁庭裁决时考虑的相关因素：第一，以环保为目的，符合非歧视目的、正当程序的善意要求且具有科学依据;第二，符合比例原则。[4]例如，在Metalclad v. Mexico案中，东道国政府提供了经由加州大学公开听证和讨论的科学报告，仲裁庭认为东道国的环境措施是有科学依据的，足以证明该措施排除了歧视，不具有政治目的，符合公共利益，因此不构成间接征收。此外，借鉴比例原则判断环境措施是否正当已经出现在国际投资仲裁案件中，如Tecmed v. Mexico案的仲裁庭参考欧洲人权法院的相关判例法，使用了比例原则。欧洲法院将投资者的财产权视为一项人权，并根据相称原则对其进行保护。在人权领域，欧洲法院适用的比例原则已成为不成文规则[5]。

从这些案例可以看出仲裁庭在逐渐重视环境措施的目的和动机，综合考虑各种情况，谨慎科学审查环境措施的正当性，利用比例原则判断，让东道国处于有利地位，[6]但是客观、严肃、科学的证据使得国际投资仲裁庭俨然成为一个“科学法庭”，为证明其行为符合公共利益，必将会经过科学的调研和证明。如在提供大量的科学证据后，东道国政府仍然不能免于被认定为征收，这就给东道国以及仲裁庭带来繁重的证明和审查压力。[7]

无论是之前的目的标准、效果标准还是近年来新发展的考虑科学证据、善意目标、比例原则等相关因素，国际投资仲裁庭的对环境措施的审查标准虽然在日趋合理，但是由于仲裁庭的“临时性”以及不遵循先例原则使东道国政府在举证方面承担着巨大的压力，东道国不得不利用自己的有限资源为证明不构成间接征收做有效抗辩，一旦抗辩失败又面临着巨额赔偿，对发展中国家非常不利，限制东道国的环境保护权，损害公共利益，浪费社会成本和资源。同时，使得外国投资者仍敢于挑战东道国环境措施，东道国环境措施的有效性和正当性仍取决于仲裁庭的自由裁决，随时有被裁决为间接征收之虞。[8]因此需求一个更为合理的裁判标准仍值得学界的研究和讨论。

（三）环境条款不明确

国际投资协定以形式为分类标准，可以分为区域投资协定、多边投资协定、双边投资协定。随着国际投资形势变化，双边投资协定发展迅猛，成为数量最多的国际投资协定。国际社会重视环境保护等公共利益问题也在双边协定中得到体现。例如，美式双边投资协定中较早地加入环境保护条款，《北美自由贸易协定》（NAFTA）对环境保护的关切提升到新的高度。[9]其他国家的双边协定借鉴NAFTA的模式，也或多或少地涉及环境保护问题，但是国际投资实践证明，为了实现投资的自由化目的，实现投资协定中所规定的环境保护目标仍面临重重阻碍，究其原因主要有以下几个方面：

第一，从国际投资协定文本和学者的观点来看倾向于将东道国环境管制权设定为一种权利⑦，是投资协定中的一项权利还是东道国为维护本国利益行使主权的表现，两者都要求国际投资者和仲裁庭对东道国的环境管制措施予以充分的尊重，但两者的性质不一样可能导致仲裁庭在审查时的所采取的依据、审慎程度甚至是最终裁决结果不同。将东道国的环境管制权视为投资协定赋予东道国的权利和义务，东道国环境保护权受制于投资协定，此类条款大多位于附则或是前言，语言表述笼统模糊，具有外交辞令特色，不具强制性、程序性和可操作性，对解决实践具体问题无实际作用。[10]如果将东道国的环境管制权定义为行使国家主权的表现，仲裁庭在审查该环境措施的时候将更加谨慎，对东道国的国家主权予以充分的尊重。

第二，环境保护目标和东道国环境措施的环保条款更多地表现为一种“宣言式条款”，这样高度抽象的规定也给仲裁庭对一系列环保条款进行宽泛解释留下可能。在征收条款和一般例外条款中也纳入东道国环境管制措施，征收条款和例外条款是对仲裁庭自由裁决的限制与平衡，相比于“宣言式条款”更具有指导性和操作性，但是由于缺乏明确的检验标准导致东道国仍不可避免地深陷赔偿的泥潭中。另外，环境保护条款形式已经呈现多样化发展，内容也不断丰富，由原来的单一的宣言式条款发展为授权式、免责式、义务式条款多种形式并举。从条款的内容来看，缔约国双方对环境保护的目标都予以认可，但仍存在环境保护与投资权利保护的边界不明晰，环境条款和投资条款的优先适用问题欠缺，义务条款比例小，免责式条款条件苛刻等问题。

三、对我国的启示

由于当前国际投资仲裁庭裁判公法行为基础理论阙如仲裁庭的临时性和“不遵循先例”原则，尚未形成统一审查标准，加之国际投资协定中的有关环境保护目标的条款过于抽象等一系列原因造成仲裁裁决结果不一致，我国作为全球第二大经济体不可避免地受到国际局势的影响，因此，在实施积极对外开放和引进来的同时应当注意研究国际投资仲裁庭的裁决，从中洞察国际投资仲裁庭的裁决趋势，优化投资协定和政策，更好地保护我国环境规制权以及我国海外投资企业利益。

首先，我国政府在制定环境管制措施时应重视仲裁庭支持和不支持东道国环境措施的理由，平衡环境保护目标与环境措施效果，引入环境措施评估机制。近年来仲裁庭开始兼顾环境保护的目标，但是在如何衡量目标与效果之间的关系方面也尚未统一，出现了欧洲人权法院的比例原则向国际经济法迁移的趋势，有不少学者建议仲裁庭借鉴WTO中的相称性原则以及政策空间原则。从目前裁判的案例来看，可以确定的是国际投资仲裁庭越来越重视东道国实施环境措施的善意目的，在考量东道国环境措施的合理性时逐渐向兼顾目标与效果标准靠拢，因此，我国政府在管理外资企业的过程中应当注意政府环境措施的目标与效果之间的关系，充分考量该措施的目的性、成本与效果之间关系。此外，国际投资仲裁庭越来越倾向于信赖科学证据，东道国提供科学报告充分论证了环境措施的必要性以及科学性，是取得仲裁庭支持的关键。因此，我国政府在环境措施实施之前可先进行科学评估，对环境措施的必要性、合法性、合理性、影响等因素进行综合分析，权衡利弊，形成科学报告为政府决策提供参考，同时也能够在未来的国际投资争端中提供有力的证据，维护国家的环境管制权。

其次，在签订国际投资协定之时始终将环境保护目标贯彻于谈判的全过程，在国际投资协定文本中赋予环境保护条款强制力以及细化环境措施等例外条款。国际投资仲裁的裁判依据主要是来自于国际法与国际投资协定，投资者与东道国之间的投资协定更具体，更具有可操作性，是仲裁庭裁决的重要依据。然而，环境保护等公共利益目标大多都放置于宣言性条款中，相对于投资条款来说过于抽象，赋予仲裁庭过大的自由解释空间。因此，我国在签订国际投资协定之时不仅将环保目标列入总则还应当将其作为间接征收的例外条款，此外，在增加例外條款的同时应当细化判断间接征收的标准，明确不构成间接征收的标准，增加条款的可操作性。

[注释]

①Glamis Gold， Ltd. v. The United States of America， UNCITRAL.

②Adel A Hamadi Al Tamimi v. Sultanate of Oman， ICSID Case No. ARB/11/33.

③Santa Elena v.Costa，ICSID Case No.ARB961（Award） . Feb. 17. 2000.

④Técnicas Medioambientales Tecmed， S.A. v. The United Mexican States， ICSID Case No. ARB （AF）/00/2.

⑤Metalclad Corporation v. The United Mexican States， ICSID Case No. ARB（AF）/97/1.

⑥按照 “全球治理” 理论， 国家依然位处治理的中心地位 。据此 ， 在现行 “管理性国际投资端” 解决过程中 ， 国际仲裁庭对东道国承担之义务的解释 ， 不但应遵循东道国国内公法原则 ， 而且要受到东道国政府与外国投资者母国政府订立的国际条约规定的约束 ， 不能越权行事 ;其次， “全球治理” 理论注重市民社会的参与 ， 由此， 公众和非政府组织对国际投资争端仲裁程序的参与， 乃 制约外国投资者私人利益过度扩张， 维护东道国社会公共利益所必需 ;最后， “全球治理” 中的 “善治” 标准不但总的要求平衡外国投资者的私人利益与东道国的社会公共利益， 防止国际仲裁庭 偏向外国投资者 ， 而且要求给予发展中国家管理外资以比发达国家更大的权限 。参见徐崇利著《晚近国际投资争端解决实践之评判 ： “全球治理” 理论的引入》载于《法学家》2011年第3期，第153页。

⑦著名学者余劲松认为在双边投资条约，特别是在一些促进与保护投资协定中，含关于缔约方权利和义务的系列实体性规定，可以看出，其认为国际投资协定中的条款的效力，就是赋予缔约国一些权利及施加给缔约国一些相应的义务。张薇在指出中国投资协定不足时认为中国的投资协定在赋予国家环境规制权利方面还比较滞后，很明显可以看出其观点是中国国际投资协定的环境条款给中国赋予了环境保护的权利而不是权力。韩秀丽认为在越来越多的双边投资协定及包含投资章节的区域自由贸易协定既力图保证投资者的安全，同时也注意到保障东道国为了社会公共利益、环境保护方面和其他一些重要利益对投资者进行规制的权利，其认为国际投资协定给东道国赋予的是环境规制权利，东道国可以基于环境保护的目的行使其环境规制权。

[参考文献]

[1]徐崇利.晚近国际投资争端解决实践之评判：“全球治理”理论的引入[J].法学家，2011（3）：144-148.

[2]王燕.国际投资条约仲裁审查标准之反思[J].法学，2013（6）：120.

[3]蔡从燕.效果标准与目的标准之争：间接征收认定的新发展[J].西南政法大学学报，2006（6）：86.

[4]韩秀丽.从国际投资争端解决机构的裁决看东道国的环境规制措施[J].江西社会科学，2010（6）：24.

[5]韩秀丽.论比例原则在有关征收的国际投资仲裁中的开创性适用[J].甘肃政法学院学报，2008（11）：116.

[6]刘俊霞.东道国的环境措施对征收的抗辩[J].现代法学，2015（2）：117-148.

[7]石俭平.国际投资视角下东道国环境管制与间接征收之冲突与协调[J].吉首大学学报，2012（2）：131.

[8]张光.论东道国的环境措施与间接征收——基于若干国际投资仲裁案件研究[J].法学论坛，2016（4）：63.

[9]张薇.论国际投资协定中的环境规则及其演进——兼评析中国国际投资协定的变化及立法[J].国际商务研究，2010（1）：57.

[10]刘笋.国际投资与环境保护的法律冲突与协调——以晚近区域性投资条约及相关案例为研究对象[J].现代法学，2006（6）：39.

（责任编辑：张彤彤 董博雯）

[作者简介]卓雪柔（1995-），女，汉族，广西南宁人，硕士研究生，研究方向：国际经济法。