摘要：从业禁止、禁止令、前科制度虽然针对性侵未成年犯罪建立了犯罪人职业资格限制体系，但该体系存在制度不配套、衔接度不高、制度执行不力等问题，无法有效预防性侵害未成年人犯罪及重犯。为实现全面预防，部分地区规定，性侵不仅仅指因实施《刑法》规定的强奸，强制猥亵、侮辱，猥亵儿童等违法行为也被行政处罚;有的地区更是把人民检察院作出的确认存在却未起诉的带有性侵嫌疑的违法犯罪事实也囊括进了“性侵”范畴;并建立性侵害未成年人违法犯罪信息库、进行入职查询等。这些司法实践弥补了职业资格限制体系的缺陷，但也存在侵犯公民劳动权、架空职业资格限制体系的危险。

关键词：职业资格限制体系;性侵未成年犯罪;犯罪人信息库;入职查询

中图分类号：D924.3    文献标识码：A文章编号：CN61-1487-（2020）02-0135-03

一、问题提出

近年来，针对未成年的性侵害类案件频频见诸报端，侵害主体往往为学校老师、家庭教师、校车司机、驾校人员等从事与未成年教育、训练、看护、医疗等相关职业的人员，这引起了全社会对未成年保护问题的担忧。司法实践表明，性侵害未成年人犯罪存在重犯率高[1]、熟人作案比例大的特点。《2018年性侵儿童案例统计及儿童防性侵教育调查报告》显示，在2018年媒体报道的317起案例中，有210起是熟人作案，其中师生关系有71例。然而被报道的案件只是冰山一角。

从业禁止、禁止令、前科制度基于预防犯罪、防卫社会的共同旨趣，以行为人的人身危险性为理论基础，通过在不同阶段、针对不同犯罪类型、不同刑种设置了相对严密的犯罪人资格限制剥夺体系，架构出当前三位一体双轨并行的格局[2]。但在儿童利益最大化原则及舆论高度关注之下，不少观点认为在性侵未成年人案件中，前科制度、禁止令与从业禁止存在力度不足、缺乏相关配套措施、执行不力等问题，无法有效预防犯罪。即，目前的职业资格限制体系不能完全契合未成年保护工作的需求。

二、职业资格限制体系在性侵未成年犯罪中的适用情况

（一）从业禁止

2015年8月，全国人大常委会审议通过了《刑法修正案（九）》，增加了从业禁止条款。自2017年起，全国各地陆续出现对性侵未成年人的被告人设置从业禁止的案例，从业禁止制度在未成年保护方面发挥着重要作用。2017年1月，“上海首例性侵类从业禁止案件判决家教被判三年禁当老师”的新闻见诸报端。2017年5月，山东省青岛市黄岛区法院发出首例性侵未成年人案从业禁止令，判处禁止小区幼儿园的保安刘某在三年内从事与未成年人相关的联防安保工作。

虽然从业禁止的预防本位能够震慑性侵未成年犯罪人[3]，但目前从业禁止制度仍然面临保护不足的问题。第一，从业禁止的适用对象并非所有犯罪分子，而是只有在犯罪分子利用职业便利、违背职业要求进行性侵时，从业禁止制度才能限制其从事相关行业，因此无法防范与职业无关的性侵未成年犯罪人从事与未成年人密切接触的职业[4]。第二，人民法院适用从业禁止时有一定程度的自由裁量权。但在司法实践中，以猥亵儿童罪为例，仍有不少利用职业便利对未成年人进行性侵的案件中法官未选择适用从业禁止。不仅如此，从业禁止还在执行、司法层面存在缺陷。在执行层面，根据法律规定，对违反从业禁止决定的行为人进行制裁的主体为法院与公安机关。但由于法院和公安机关工作量大、事务繁重，同时法律对于个人违反从业禁止规定从事相关职业、单位聘用相关人员的行为无明确的制裁性规范，因此执行从业禁止存在困难。在司法层面，同类性质的案件所被禁止的职业范围未达到统一，造成保护力度的差异。笔者发现，同为利用学校教师身份猥亵儿童且情节相似的案例，法院判决的从业禁止的范围却存在差异：既有“禁止从事教育相关职业”的判决，也有“禁止从事负有教育、训练、看护等特殊职责的职业”的判决，还有“禁止从事教育、培训等与未成年人有关的职业”的判决。

（二）前科制度

前科制度是指对受过刑罚处罚的犯罪人进入某种行业、担任某种职位的资格限制。目前前科制度主要散见于各类行政立法。在有机会与未成年人密切接触的职业中，大部分的前科性法律法规对于犯罪人权利资格的限制是终生的，例如《教师法》;但也存在有期限的，例如《执业医师法》。

前科制度对于从业禁止制度的补充作用在于：一是适用对象。上文已述，从业禁止只有在犯罪分子利用职业便利、违背职业要求进行性侵时才能限制其从事相关行业;而前科制度对于犯罪的类型没有限制，只要因犯罪受过刑罚处罚便会被禁止从事某项职业，因此可弥补从业禁止在适用对象上的针对性带来的力度不足。二是适用时间。前科制度能够在从业禁止的期限结束之后继续存在，并且由于大部分前科性法律法规的规定是无期限的，因此从业禁止结束之后，前科制度依然可以起到防止有性侵未成年犯罪史的犯罪人从事相关职业的作用。三是适用的必然性。前科制度是只要行为人因犯罪受过刑罚处罚就会被法律评价为有前科，因此在从业资格限制上存在必然性，而不像从业禁止在适用时存在选择性。

但前科制度对于未成年人保护来说却不够全面。一方面，行政立法涉及的职业范围有限，但事實上能有机会与未成年人密切接触的职业却很多。前科制度无法涉及未成年人生活的方方面面，且对临时工、合同工等岗位也难以作出限制性规定。另一方面，前科制度没有建立配套的法律制裁体系作为制度顺利实施的保障，这导致在实践中无法确定执行主体、难以获取违法记录。同时，前科制度也面临着执行力度不足的问题。其他法律法规对于违反前科制度的行为，既没有规定违反禁令的后果，也没有规定由谁来追究违法责任。

（三）禁止令

最高院、最高检、公安部、司法部于2013年联合发布了《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》，规定可以以禁止令的方式，禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事与未成年人有关的工作。在该意见出台之际，刑法上的从业禁止制度并未设立，该意见试图以禁止令的方式确保性侵未成年人的罪犯在缓刑考验期内不会从事与未成年密切接触的工作。2014年，浙江开化县人民法院判决被告人王某利用补习班老师身份猥亵儿童，禁止其在缓刑考验期限内从事对未满14周岁儿童的教学活动。

禁止令的優势在于：一是可以对未利用职业便利或未违反职业义务的犯罪分子适用，能弥补从业禁止制度的必须以职业为前提的不足。二是对从业禁止在适用时间上起到补充作用。出于保护未成年人的考量，有必要对犯罪分子在缓刑期间的行为作出规制。然而从业禁止并不能适用于缓刑，原因在于：缓刑考验期满后则原判刑罚不再执行，但“原判刑罚不再执行”与从业禁止的“刑罚执行完毕或者假释之日”条件并不吻合[5]，而禁止令的适用对象可以涵盖被宣告缓刑的犯罪分子。在猥亵儿童罪中，如犯罪人因情节轻微被判处缓刑，法院多选择适用禁止令来规范其在缓刑考验期间的行为。

但禁止令的劣势也是显而易见的。其一，该制度同从业禁止一样，存在期限限制（缓刑考验期），无法达到全面预防的目的。其二，在司法实践中，禁止令存在语义模糊、界定困难的问题。例如，上文的禁止令案例中犯罪人均被禁止接触儿童，那么“接触”应当如何理解？是仅指肢体的接触还是包括远程通讯的接触（如通过聊天、视频软件）？现有的司法案例并没有对“接触”作出说明，在作出裁决后具体执行则由执行机关自由裁量，这不利于法律实施的统一性，更不利于维护法律的权威性[6]。其三，虽然电子手环、电子栅栏等技术的运用使得禁止令的实行变得更为便利可行，但实际上定位技术往往会出现卡顿、延迟等故障，犯罪分子也经常会出现没给设备充电的情况，因此目前的技术仍不能起到有效监督与限制犯罪分子行踪的作用。

三、地方从业限制机制对职业资格限制体系的完善

（一）各地从业禁止机制的尝试

从业禁止、禁止令与前科制度构成了我国的职业资格限制体系。然而由于制度之间不配套、衔接度不高，加之各制度本身存在执行不到位的问题，导致目前职业资格限制体系无法有效预防性侵未成年人犯罪。出于保护儿童利益的要求，社会呼吁对性侵未成年犯罪人再犯罪的全面预防。于是部分地区开始自发试点，比如上海闵行、江苏淮安、广州南沙等地，进行了建立性侵害未成年人违法犯罪信息库、入职查询等尝试。在“一号检察建议”呼吁严把教师入口关、共筑校园性侵防火墙，《2018—2022年检察改革工作规划》提出“建立健全性侵害未成年人违法犯罪信息库和入职查询制度”后，全各地开始陆续建立和完善侵害未成年人违法犯罪信息库及从业禁止制度。

2017年7月，上海闵行区检察院在全国首创涉性侵害违法犯罪人员黑名单信息库和从业限制制度。2019年5月，上海市发布了《关于建立涉性侵害违法犯罪人员从业限制制度的意见》，专门性文件的制定健全了与未成年人密切接触行业人员的招录、管理、监督等机制，赋予了用人单位筛查的责任，加强了源头预防。今年5月，广州市南沙区检察、公安、教育部门会签了《关于性侵害违法犯罪信息入职查询的实施细则》，该《细则》扩大了“性侵害信息”的范围，不仅包括法院的有罪生效裁判、公安机关的行政处罚决定，还包括了检察院作出的确认存在违法犯罪事实的不起诉决定。

（二）地方从业限制机制对职业资格限制体系的完善

各地的尝试各有侧重与特色，在性侵害未成年人领域，通过不同程度、不同方式对性侵害未成年犯罪人进行入职查询，能够弥补从业禁止、禁止令与前科制度无法达到的全面的预防功能。

首先，在性侵案件的认定上，上海市的《意见》规定，性侵不仅仅指因实施《刑法》规定的强奸，强制猥亵、侮辱，猥亵儿童等性侵害犯罪行为而被追究刑事责任，还包括因实施《治安管理处罚法》规定的猥亵、引诱、容留、介绍卖淫等违法行为而被行政处罚。而广州市南沙区的《实施细则》中，更是囊括了人民检察院作出的确认存在违法犯罪事实的不起诉决定。将行政违法行为与确认存在违法事实的不起诉决定纳入从业禁止的范畴，无疑是突破了原有的职业资格限制体系的犯罪且受刑事处罚的前提条件，加大了对未成年人保护的力度和范围。其次，在职业强制审查的范围上，各地考虑到了与未成年密切接触的职业的多样性与临时性的职业。尤其是上海市，根据职业特性、与未成年人的接触程度将审查人员分成三类：第一类是直接对未成年人负有特殊职责的工作人员（如监护、教育、救助等特殊职责），第二类是不具有特殊职责、但具有密切接触未成年人条件的工作人员，第三类是非职业类别的志愿者（特指在与未成年人密切接触行业的用人单位招募的志愿者）。虽然广州南沙区的入职审查仅限于教育类机构，但其查询范围覆盖区内所有公办和民办类别的教育机构、培训机构，还将临聘人员纳入了审查的范畴。最后在执行方面，各地也通过与当地各部门联合行动，确保相关单位的查询权，颁布政策保障入职查询的实施。上海市规定用人单位应落实相应的审查职责，同时对于本单位的在职员工，也将逐步进行核查和处理;广州花都区院和南沙区院已与当地教育部门就建立入职查询机制签订了协议，花都区教育局要求各学校机构进行入职查询，并将此纳入年检项目。

（三）地方从业限制机制的潜在问题

各地对职业资格限制体系作出了试点性质的革新，大大加强了对未成年人的保护。同时我们也要看到，地方从业限制机制存在一些潜在问题，值得我们警惕和继续探究。

首先，各地的从业限制机制可能会侵犯公民的劳动权。根据文件解读，各地的从业限制机制的职业禁止为终身限制，同时拓宽了性侵认定的范围、增加了禁止从事的职业类别，这意味着不同犯罪情节、不同社会危害的有性侵行为的人员，都将终身无法获得对未成年人负有特殊职责的企事业单位、社会组织等的正式与临时岗位，或与未成年人密切接触的其他岗位。此类不区分人身危险性的一律禁止的做法很可能会对《宪法》规定的劳动权造成侵害。职业资格关系着公民赖以生存的生计问题，太过严厉的职业资格将会导致剩余的能够选择的职业范围相当有限，此时犯罪人很容易因经济上走投无路而选择再次犯罪，不利于犯罪人重新回归社会。其次，各地的从业限制机制相比法律法规更加严格，在性侵害未成年人的领域中，可能会架空从业禁止、禁止令与前科制度构成的职业资格限制体系。由于各地的从业限制机制超越了原有的职业资格限制体系对于职业资格的限制时长、限制范围的规定，职业资格限制体系，尤其是从业禁止制度，很可能会因为对职业资格限制的谨慎性被束之高阁。

参考文献：

[1]（美）考特·R.巴特尔，安妮·M.巴特尔.犯罪心理学[M].上海：人民出版社，2018.

[2]上海市闵行区人民检察院课题组.刑法从业禁止制度在性侵害未成年人案件中的适用[J].山西省政法管理干部学院学报，2018（2）.

[3]于志刚.从业禁止制度的定位与资格限制、剥夺制度的体系化——以《刑法修正案（九）》从业禁止制度的规范解读为切入点[J].法学评论，2016（1）.

[4]闻志强.从业禁止刑法规定的理解与适用分析[J].北方法学，2018（1）.

[5]袁彬.从业禁止制度的结构性矛盾及其改革[J].北京师范大学学报（社会科学版），2017（3）.

[6]庄乾龙.刑事禁止令若干问题研究[J].刑法论丛，2013（2）.

作者简介：岑培凯（1995—），女，浙江慈溪人，单位为北京师范大学刑事法律科学研究院，研究方向为刑法学。

（责任编辑：董惠安）