文/徐磊 编辑/甄知

一、婚姻的效力

1.问题：他们的婚姻有效吗？

情况一，如果生活在婚姻自由的现代，贾宝玉可以和林黛玉结婚吗？

情况二，“阡陌之中，少女如玉。翩翩公子，举世无双。”甲女由生母和继父精心抚养成人，继父的侄儿乙男海外学成归来，春节到叔叔家走亲戚，与甲女一见倾心。“君心城切切，妾意情楚楚。”请问，甲女和乙男可以结婚吗？

情况三，丙男22岁，到德国留学，女友丁19岁，与丙男一起前往德国陪读，两人在德国缔结婚姻关系。请问，丙男和丁女的婚姻效力如何？

情况四，富翁张某丧偶，与保姆李某日久生情，准备结婚。张某的孩子认为李某意在图谋巨额财产，因而强烈反对父亲再婚。请问，如张某和李某结婚，其婚姻效力如何？

情况五，戊起诉离婚，一审判决准予离婚。收到判决书后的第5天，戊再婚。请问，其婚姻效力如何？

2.婚姻的三种效力：有效、无效、可撤销

婚姻的效力分有效、无效和可撤销三种情况。根据《婚姻法》的相关规定，结婚的必要条件包括：配偶双方完全自愿，禁止一方对另一方的强迫或任何第三者干涉；达到法定年龄，男须满22周岁，女须满20周岁。结婚的禁止要件包括：禁止重婚，双方须均无配偶，无配偶是指未婚、丧偶、离婚等3种情形，须符合一夫一妻制原则；基于优生学和伦理道德的要求，禁止直系血亲和三代以内的旁系血亲结婚；禁止患有医学上认为不应当结婚的疾病的人结婚。结婚还应当符合程序性要件，即须办理结婚登记。

关于亲属关系，须注意拟制血亲在法律上与自然血亲有同等的权利义务，因此也属于禁止结婚的亲属范围。拟制血亲有两类。一是通过收养关系形成的拟制血亲，即养父母与养子女之间的血亲关系；养子女与养父母的其他近亲属血亲关系。二是通过事实形成的拟制血亲，即继父母与继子女以及继兄弟姐妹之间的关系。如前所述，后者形成拟制血亲必须基于抚养关系，如果没有抚养关系则不属于拟制血亲，而属于姻亲关系。拟制血亲的法律地位与自然血亲相同，一定范围内的拟制血亲关系同样属于禁婚亲，即使完成婚姻登记，依然属于无效婚姻。

《婚姻法》 第10条规定，有下列情形之一的，婚姻无效：（一）重婚的；（二）有禁止结婚的亲属关系的；（三）婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的；（四）未到法定婚龄的。

可撤销婚姻是指受胁迫而缔结的婚姻，即行为人以给另一方当事人或者其近亲属的生命、身体健康、名誉、财产等方面造成损害为要挟，迫使另一方违背真实意愿缔结的婚姻。胁迫既包括暴力胁迫，也包括非暴力胁迫。比如，“你要是不和我结婚，我就杀了你妈妈”是胁迫。再如，“你要是不和我结婚，我就将你不为人知的秘密公之于众”也是胁迫。须注意的是，违背一方真实意愿缔结婚姻可撤销的，仅指胁迫一种情形，而不包括欺诈（可撤销婚姻和可撤销合同的法定情形是不同的）。

3.引例评析

本文引例中，情况一，贾宝玉的爸爸贾政是林黛玉的舅舅，贾宝玉和林黛玉是舅表兄妹，属三代以内旁系血亲，如果他们生活在现代是不可以结婚的。须注意的是，在清代舅表兄弟姐妹是可以通婚的。

情况二，甲女的继父是乙男的亲叔叔，双方属三代以内旁系拟制血亲，甲女和乙男无缘相守，两人不可以结婚。婚姻关系既要考虑优生学，自古以来我国婚姻家庭法都有类似的规定，“同姓相婚，其生不蕃”；另一方面，婚姻关系也要考虑伦理道德，目前司法实践倾向于对拟制血亲和自然血亲作同样的认定。笔者曾和学生讨论过这一案例，很多人觉得惋惜，有学生提出是否可以让父母牺牲一下，生母和继父先行离婚，解除拟制血亲关系，然后甲女和乙男再结婚。在本案中，该方案不具备可行性。因为继女已由继父扶养成人，则继父女关系永远存在，即使继父生母离婚，也解除不了拟制血亲关系。当然，伦理观也有时代性，未来也许会区别对待。

情况三，各国对于法定婚龄的规定有所不同，丁女19岁，在中国未满法定婚龄，和丙男在符合法定婚龄条件的德国登记结婚，那么该婚姻在法律上有效吗？结婚年龄属于结婚条件，我国《涉外民事法律关系适用法》第21条的规定：结婚条件，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍，在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的，适用婚姻缔结地法律。丙男和丁女均为中国公民，在双方未在德国相对持续居住满一年以上时，结婚的条件应当适用的是共同国籍国即中国法律。丁女未达到法定婚龄，和丙男在德国领取结婚证，回到中国是不承认该婚姻效力的。如两人在中国结婚，按《婚姻法》 第10条规定，属于无效婚姻。但是因未达到法定婚龄导致的无效，可以随当事人年龄的增长而消除该禁止条件，即等到丁女满20岁后转变为有效婚姻。

情况四，富翁张某和保姆李某的婚姻关系是有效的。结婚必要条件中的主观要件是：配偶双方完全自愿，禁止一方对另一方的强迫或任何第三者干涉。“自愿”是法定的主观条件，只要没有被胁迫、没有被暴力干涉，他们的婚姻关系就是有效的。法律并不要求缔结婚姻必须基于“爱”，同时应该认识到，“爱”是很难被客观论证的，“爱”并不是缔结婚姻的必要条件。另一方面，“感情破裂”是离婚的实质要件，“不再爱”也不是离婚的必要条件。

情况五，戊再次缔结的婚姻为无效婚姻。我国实行两审终审制，民事判决的上诉期为15日，收到判决书后的第5天还在上诉期内，此时一审判决并未生效。虽然一审判决准予离婚，但因尚未生效，原婚姻关系尚未解除，所以戊再次与他人结婚形成的婚姻无效，属于重婚行为。

4.无效或可撤销婚姻的财产处理

婚姻关系被认定为无效或被撤销的，当事人同居期间所得的财产按共同共有处理；有证据证明为一方所有的，归其所有；对于共同共有财产的分配，当事人可以协议处理；协议不成的，依照顾无过错一方的原则判决。比如重婚的甲男和不知情的未婚乙女缔结的婚姻关系被认定为无效的，财产处理时，有协议按协议；协议不成的，应照顾无过错的乙女，对甲男不分或少分财产。

婚姻关系被认定为无效或被撤销的，子女为非婚生子女。法律规定，非婚生子女与婚生子女具有同样的权利和义务，适用生父母子女关系，关于子女的抚养判决适用《婚姻法》关于离婚的规定。

二、夫妻财产关系

1.分析：哪些财产属于夫妻共同财产

甲男和乙女于2019年5月10日结婚，2020年3月协议离婚，双方在财产分配上发生争议，试分析他们的下列哪些财产属于夫妻共同财产。

其一，甲男婚前用复员费购买的一套婚房家具；其二，乙女婚前继承的婚后夫妻共同使用的一套房屋；其三，2019年4月，甲男的朋友赠与他的一套家庭影院设备；其四，2019年春节期间甲男投注足彩中奖的100万元。

2.我国夫妻财产制

根据我国《婚姻法》第17条、18条及第19条之规定，我国夫妻财产制是法定婚后所得共同财产制、个人特有财产制与约定财产制的结合。

法定财产制，是指夫妻在婚前或婚后没有对其选择适用的夫妻财产制进行约定或其约定无效时，依照法律规定所直接适用的夫妻财产制。夫妻如果没有在婚前或婚后就一方或双方的收入归属问题进行约定，那么一方或双方婚后财产收入的属性按法律规定处理。我国现行《婚姻法》的夫妻法定财产制是婚后所得共同制，即无约定时，法定为共同共有。

《婚姻法》第17条规定，夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：（一）工资、奖金；（二）生产、经营的收益；（三）知识产权的收益；（四）继承或赠与所得的财产，但本法第18条第3项规定的除外；（五）其他应当归共同所有的财产。夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。其中，知识产权的收益，是在婚姻存续期间，实际或已经明确可以取得的财产性收益。

甲男和乙女系夫妻，婚后甲男先后发表中短篇小说十余篇，得稿酬30万元；另完成长篇小说一部，已与出版社签订出版合同，按约定出版社将在出版后一周内一次性付甲男稿酬50万元。在长篇小说出版前夕，甲男与乙女离婚。问：甲男的80万元稿酬中哪些属于夫妻共同财产？答案是：80万元稿酬都属于夫妻共同财产，其中，30万元属于婚姻存续期间实际已经取得的知识产权财产性收益；50万元属于明确可以取得的知识产权财产性收益。

关于继承、受赠所得财产，应注意：继承或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产，应为夫或妻个人财产。婚前，父母为双方购置房屋出资的，该出资是对自己子女的个人赠与，除非父母明确表示赠与双方的；婚后，父母为双方购置房屋出资的，该出资是对夫妻双方的赠与，除非父母明确表示赠与一方的。那么，如何明确表示赠与一方呢？如果婚后公婆说我们的房子只给儿子、儿媳没份，还要求儿媳一起到公证处签署放弃产权的文件、办理公证手续等，显然对儿媳是一种情感伤害，也不利于家庭团结。《婚姻法司法解释（三）》对婚后父母赠与房产作出了特别规定，父母想要赠与房产给子或女一方，而不赠与给其配偶的，只需要在房产证上写上子女一方的名字即可，不需要订立书面协议或办理公证手续。

其他应当归共同所有的财产包括：一方以个人财产投资所得的收益；配偶双方实际取得或应当取得的住房补贴、住房公积金、养老保险金、破产安置补偿费；婚后用共同财产购买的房屋，虽房屋权属证书登记在一方名下，仍应认定为夫妻共有财产。

本部分“分析”引例中，只有“其四，2019年春节期间甲男投注足彩中奖的100万元”属于夫妻共同财产。其他情况，婚前购买、婚前继承、婚前赠与均属于个人财产。

《婚姻法》第18条规定，有下列情形之一的，为夫妻一方的财产：（一）一方的婚前财产；（二）一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用；（三）遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产；（四）一方专用的生活用品；（五）其他应当归一方的财产。

如军人的伤亡保险金、伤残补助金、医药生活补助费等，这些财产具有很强的人身属性，属于其他应当归一方的财产。在司法实践中，一方的专用生活用品，通常是指一方出于满足日常生活需要由自己使用的物品，女方的口红、男方的剃须刀等属于一方专用的生活用品，应当归一方个人所有。须注意的是，有些生活用品，属于价值较高的奢侈品，比如名牌包、贵重首饰、高档手表等，已经超出了日常生活的需要，如果是使用夫妻共同财产购买的，离婚时应当由实际使用的一方给予另一方折价补偿，或者变卖后分割。

约定财产制是指法律允许夫妻用协议的方式，对婚前和婚姻关系存续期间所得财产的所有权的归属、管理、使用、收益、处分以及对第三人债务的清偿，婚姻解除时财产的分割等事项作出约定，从而排除或部分排除法定财产制适用的制度。《婚姻法》第19条规定，夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。比如约定婚后所有财产各归各，也可以约定婚后特定的财产，如房产或珠宝首饰归一方所有。

经常有学员询问笔者：离婚时保单要不要分割？用自己工资购买、以自己为投保人和被保险人、以孩子为受益人的终身寿险，离婚时配偶有份吗？保单的现金价值归投保人，投保人可退保获取现金价值。虽然是用自己的工资购买的，但如果没有约定或约定不明确，婚后的工资所得属于夫妻共同财产，离婚时应当对配偶折价补偿，或者退保后双方分割现金价值。那么，如果希望这份保单归投保人一人所有，成为个人财产，该怎么办呢？很简单，通过夫妻财产协议将该保单约定归一方所有即可。

夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力，约定应当采用书面形式。在我国，约定只须采取书面形式即可，不须要见证、鉴证、公证等。须注意的是：世界各国对约定的要求不同，如果婚姻有涉外因素，应了解相关国家或地区对“约定”的不同规定。

三、涉外家庭财产关系

近年来，虽然有些国家有民粹主义抬头的情况，世界各国的经济来往总体还是趋于频繁，紧随之的便是产生了越来越多的涉外商务交流和涉外民事活动。涉外民商事交往的快速发展使涉外婚姻大量出现，并由此出现了具有多种文化背景的家庭。民政部的相关统计数据显示，这几年我国涉外及华侨、港澳台居民登记结婚的每年都超4万对，另外还有大量的和外国人在境内或境外缔结的婚姻关系。

何为涉外民事关系？《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第1条规定：“民事关系具有下列情形之一的，人民法院可以认定为涉外民事关系：（一）当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人；（二）当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外；（三）标的物在中华人民共和国领域外；（四）产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外；（五）可以认定为涉外民事关系的其他情形”。这种认定方法是从民事法律关系的主体、客体、法律事实三要素这三个方面进行考量的，只要其中一个要素具有“涉外性”，即属“涉外民事关系”。涉外夫妻财产关系的“涉外性”体现在配偶具有不同的国籍、配偶的住所或居所位于国外或者他们取得的财产位于国外等方面。处理涉外夫妻财产关系，不仅要了解我国《婚姻法》的相关规定，还要对涉及的境外国家或地区的法律规定有所了解。

在夫妻财产制度上，中国、瑞士、法国、德国、日本、奥地利、巴西、荷兰、罗马尼亚，以及中国澳门地区等默认制度是“共有财产制度”。同时，上述国家或地区都认可约定的夫妻财产制，而约定的夫妻财产制通常还优先于法定财产制适用。

不同于中国简单纯粹的共同财产制，法国的法定夫妻财产制是有限共有财产制。《法国民法典》第 1402条规定，婚姻中的赠与和继承都是夫妻的个人财产，只有在婚姻中取得的财产才是共有的。德国的法定夫妻财产制是剩余共有制，即在离婚时配偶双方应该说明自己的财产从婚姻开始到婚姻结束时的增长情况，由此产生的差额将会被分割。

如前所述，我国夫妻财产约定的法定形式要件只有一个，那就是——书面形式。夫妻婚前或婚后达成合意，有书面协议即可。世界各国对此有不同规定，如《法国民法典》规定婚姻协议应在结婚前签订，婚姻中的婚姻协议是不能改变的，唯一的例外是在采用了2年的夫妻财产制度后，为了家庭利益而改变财产关系。而且，在形式要件方面，法国法律要求任何情况下签订的婚姻协议都必须经过公证和配偶住所地法院批准。可见，法国的婚姻协议形式要件远比我国严苛。

四、关于“婚姻财产协议”以案说法——举轻明重

笔者一位同学李律师介绍了一则案例，案情如下。Lily准备和丈夫离婚，这对夫妻没有孩子，婚前协议约定财产各归各；目前分居近两年；男方于2014年取得美国国籍。争议是：男方希望取得美国的房产，而该房产为女方出资购买，依据婚前协议，应该归女方所有。

本案的焦点是：婚前协议写得很周延，对于财产的约定列举很详细，问题是协议签署的时候，对方还是中国人的身份，而现在对方已经是个美国人了。另外，协议涵盖了可能产生的境外财产，但没有约定法律的适用。发生争议，该适用中国《婚姻法》，还是美国的法律呢？很显然，该协议因为是两个中国人在中国签署的，所以想当然地被认为应该适用中国法律。

但是现在男方已经成为美国公民，且长期居住在美国，他完全可以在美国提起离婚诉讼，且争议的房屋在美国，美国法院依据美国法律对争议房屋做出判决有其合理性。

美国50个州的夫妻财产制各异，主要也是有共有财产制度和分别财产制度，同时各州在具体规定上也有所不同。法定共有财产制的是亚利桑那州、加利福尼亚州、爱达荷州、路易斯安娜州、内华达州、新墨西哥州、德克萨斯州、华盛顿州和威斯康辛州等9个州；其他41个州采法定分别财产制。虽然Lily手持婚前协议，但该协议没有约定法律适用，且依据和Lily先生所在州的律师沟通，该州的婚前协议必须公证，该份婚前协议因未经公证如果适用美国法律则存在被认定无效的可能。

当然，Lily也可以在中国提起离婚诉讼，但中国法院对中国人离婚时所涉境外资产几乎不处理，即便适用中国法律进行判决，境外执行也很困难。对于争议房屋的确权析产，Lily可能仍然需要到美国去另行起诉，因为该州法律对婚前协议的公证要求及法律适用约定的缺失将使案件结果存在很大的不确定性。

谈判的前提是知已知彼，实现了解法律规定和诉讼结果的利弊，谈判时即有了进退的判断。Lily最终同意让男方在离婚后再居住两年，前提是将婚姻关系解除。对方最终回国和Lily一起前往Lily经常居住地的法院解除了婚姻关系。Lily最终婚姻解除，财产无损。

由该案引申出来的法律建议是：在涉外婚姻关系中，签署夫妻财产协议时务必要考虑到涉外因素可能涉及的各种风险；虽然我国夫妻财产协议唯一的形式要件只是“书面”，考虑到未来可能涉及的涉外因素，建议在该协议中约定适用的法律和解决争端的法院，并建议财产高净值人士对夫妻财产协议进行公证；关注对外投资国家或地区的法律，据之及时对夫妻财产协议作出调整和修正；如发生纠纷，建议选择有国际合作关系的中国律师事务所代理，积极应对。

本文金句

1. 婚姻有三种效力：有效、无效、可撤销。判断婚姻的效力既要考察法定要件，还要考虑优生学和伦理道德。

2. 我国夫妻财产制是法定婚后所得共同财产制、个人特有财产制与约定财产制的结合。在我国，“约定”只须采取书面形式即可，不须要见证、鉴证、公证等。

3. 如婚姻有涉外因素，建议在夫妻财产协议中约定适用的法律和解决争端的法院，并建议财产高净值人士对协议进行公证。

市场有风险，婚姻家庭同样有风险。以法为器，遵循法道，理清关系，防范风险，规划和管理家庭及个人财富。