委托—代理视角下《劳动合同法》的完善

2020-04-07张青卫

理论探索 2020年2期

张青卫

〔摘要〕作为委托—代理表现形式的道德风险和逆向选择，在劳动关系领域较为普遍。从委托—代理视角来看，《劳动合同法》存在如下不足：一是无固定期限劳动合同的订立条件过于宽泛，难以规制劳动者的道德风险;二是试用期制度不尽完善，难以防范劳资双方在特殊情形下的逆向选择;三是裁员方面的“优先留用条款”福利性较强，不利于留用优秀的劳动者。建议立法机关在修改《劳动合同法》时，不再将“连续订立二次固定期限劳动合同”作为无固定期限劳动合同的订立条件。同时，将劳动者离职后再次被招用到原用人单位，且工作内容发生明显变化的情形作为只能约定一次試用期的例外，并且规定试用期可以因劳动者停止工作进行医疗而中止。最后，赋予工作表现优异或者对用人单位的经营发展具有重大影响的人员以优先留用资格，并在相关人员之间设定合理的顺序位阶。

〔关键词〕劳动合同法，委托—代理，无固定期限劳动合同，试用期

〔中图分类号〕D922.5 〔文献标识码〕A〔文章编号〕1004-4175（2020）02-0110-10

制定一部符合市场经济规律和我国国情的《劳动合同法》，对于构建和发展和谐稳定的劳动关系，促进经济社会发展具有重要意义。自《劳动合同法》颁布以来，对该法存在的问题或不足进行探讨，一直是学界的一个研究热点。目前，法学界对《劳动合同法》存在问题的研究，主要有两种方式或路径：一种是针对该法中某些具体条文、制度的不足进行分析;另一种是对该法存在的问题进行宏观层面的分析。这两类研究无疑都有助于《劳动合同法》的完善和改进。此外，就研究的学科立场而言，大体上可以分为部门法学（主要为劳动法学）和社科法学（主要为法律经济学）两种立场。相较之下，立足于前者的研究成果更为普遍，源于后者的研究成果并不多见。但可以肯定，从社科法学的角度展开研究，对于《劳动合同法》的完善同样有其意义。有鉴于此，笔者拟在本文中采取社科法学的研究立场，通过借助微观经济学领域的委托—代理这一视角，对《劳动合同法》存在的不足及其完善进行探究。

一、何以要从委托—代理视角审视《劳动合同法》

在经济学领域，委托—代理问题可以理解为代理人追求自身的利益或目标，而不是最大化委托人利益的问题。其中，代理人是行动者，委托人是受代理人的行为影响的一方〔1 〕590。它主要有两种类型或表现形式，即道德风险和逆向选择。道德风险指的是代理人从事不适当或“不道德”行为的风险或危险，主要由隐藏行动引起，保险公司无法观知被保险人预防损失的努力程度，即适其例;逆向选择则是卖者对所出售物品的特性了解得比买者多的问题，主要由隐藏信息引起。在这种情况下，买者要承担物品质量低的风险。如在二手车市场上，卖者通常知道自己汽车的缺陷并会隐藏此种信息，但买者并不知情。需注意的是，经济学领域的委托—代理问题与法学领域的“委托代理”存在一定区别。法学领域的“委托代理”指的是一种基于委托而产生的法律关系，而经济学领域的委托—代理问题反映的是一方主体难以控制、掌握另一方主体的信息和行动的现象。另外，为了建立法律上的委托代理关系，通常需要达成委托合同，并通过法律行为授予代理人以代理权。但产生经济学领域的委托—代理问题，并不一定需要如此。只要在一种相对关系中，一个人的利益依赖于另一个人的行为，委托—代理问题就可能产生。正因如此，委托—代理视角能够分析相当广泛的经济关系乃至社会关系，包括保险公司与被保险人的关系，企业主与经理人的关系（企业主无法观知经理人的工作努力程度），制造商和经销商的关系（制造商难以获悉经销商面临的市场条件），银行与借款人的关系（银行很难知道借款人是否将资金用于约定目的），等等〔2 〕468。

那么，何以要从委托—代理视角审视《劳动合同法》？这是因为，委托—代理问题与《劳动合同法》实际上密切相关。一者，《劳动合同法》是一部调整劳动关系的法律，而劳动关系领域非常容易产生委托—代理问题。作为委托—代理问题主要表现形式的道德风险和逆向选择，在劳动关系领域均较为普遍。曼昆曾指出，雇佣关系是经典的有关道德风险的例子。在此之中，雇主是委托人，而工人是代理人。道德风险是工人在没有受到充分监督时责任心下降的现象〔3 〕490。平狄克和鲁宾费尔德也指出，道德风险的概念应用广泛，既可以应用于保险问题，也可应用于工人在雇主不能监督他们的行为时不尽力工作的问题，即“偷懒”问题〔1 〕588。弗鲁博顿和芮切特也说道：“由于雇员的工作绩效很难完全被观察，道德风险就会产生。” 〔4 〕99至于劳动者由于种种原因，隐藏其在和用人单位签订劳动合同之前就有的与工作相关的私人信息（例如工作经历、技能水平、健康状况、社会背景等）的逆向选择现象，在现实生活中也比较普遍。其实，劳动关系领域之所以容易产生委托—代理问题，与劳资双方容易存在信息不对称有关。一般认为，产生委托—代理问题的原因主要是信息不对称，它使得代理人能够利用自身的信息优势采取更有利于自身利益的行为，在相对关系中居于更有利的地位。这种信息不对称现象在劳动关系领域非常普遍。无论是在建立劳动关系之前或之后，劳资双方都有可能存在信息不对称问题。

再者，《劳动合同法》还是一部规制劳动合同的法律，而劳动合同恰恰是解决劳资双方之间委托—代理问题的重要机制。通说认为，解决委托—代理问题的主要方法是借助于一定的激励措施、机制或者激励性报酬。范里安即曾指出，由于委托人想要引导代理人从事的活动对代理人来说通常是有代价的，而委托人或许又不能直接观测代理人的行动，所以委托人的问题是设计出一种针对代理人的激励性报酬，以诱导代理人采取在他看来是最好的行动〔5 〕332。这是因为在一些委托—代理关系中，委托人通常会根据他能观察到的代理人的“产出”来设计报酬支付计划。这种“产出”取决于代理人选择的努力程度，但代理人的努力程度难以由委托人直接观察到〔6 〕。为了提高代理人的努力程度，委托人必须采取一定的激励措施。而这种激励措施、激励性报酬的现实载体或依据，通常会是委托人与代理人之间的合同。换言之，精心设计的合同可以缓解道德风险这种不受欢迎的、会降低效率的问题〔7 〕。既然在解决委托—代理问题的办法中，合同扮演着非常重要的角色，是激励措施、激励性报酬的主要载体和依据，要解决劳资双方之间的委托—代理问题，显然必须借助于劳动合同。正如平狄克和鲁宾费尔德所言：“所有者可以通过设计出合理的劳动合同，激励代理人有效率地工作，以避免某些委托—代理问题。” 〔1 〕600

总而言之，由于劳动关系领域非常容易产生委托—代理问题，也由于劳动合同是解决劳资双方之间的委托—代理问题的重要机制和途径，《劳动合同法》与委托—代理问题实际上密切相关。这决定了我们有必要借助委托—代理视角对《劳动合同法》予以审视，看看作为调整劳动关系和劳动合同的专门性法律——《劳动合同法》的法律制度是否有利于解决劳资双方之间的委托—代理问题。

二、委托—代理视角下《劳动合同法》存在的不足

从委托—代理视角看，《劳动合同法》中的一些规定其实已经能够起到规制、解决劳资双方之间委托—代理问题的作用。例如，本法第八条对用人单位和劳动者相互间的告知义务的规定，即有利于解决双方之间的信息不对称问题，能够预防委托—代理问题的产生;第三十九条关于用人单位在六种法定情形下可以解除劳动合同的规定，也有助于规制劳资双方在建立劳动关系之后可能存在的委托—代理问题。但与此同时，《劳动合同法》中的确也有相关规定存在着不利于解决劳资双方之间可能存在的委托—代理问题，或者不利于维护劳资双方已形成的良性的委托—代理关系的现象。主要表现在如下三个方面：一是第十四条规定的无固定期限劳动合同的订立条件过于宽泛，难以规制劳动者的道德风险;二是第十九条规定的试用期制度不尽完善，难以防范劳资双方在一些特殊情形下的逆向选择;三是第四十一条关于用人单位在经济性裁员时应当优先留用相关人员的规定（可称为“优先留用条款”）福利性较强，不利于留用优秀的劳动者。接下来，笔者将对这些问题逐一进行分析。

（一）无固定期限劳动合同的订立条件难以规制劳动者的道德风险。按照《劳动合同法》第十四条第二款的规定，在三种法定情形下，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。本条第三款则规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。按第二款的规定，一旦满足法定条件，用人单位将不能选择与劳动者订立固定期限劳动合同，而是可能成为无固定期限劳动合同被动的接受者。而按第三款的规定，如用人单位不与劳动者订立书面劳动合同，无固定期限劳动合同将会自动订立，已完全排除了用人单位与劳动者在劳动合同期限方面进行意思自治的可能性。此时，无固定期限劳动合同的自动生效，已经带有惩罚用人单位的性质。可见，《劳动合同法》第十四条规定的无固定期限劳动合同制度对于用人单位而言非常严苛，是一种刚性的规则，具有极强的通过公法干预排除意思自治的色彩。

对此，已有不少学者提出过批评。一些学者认为，《劳动合同法》第十四条关于无固定期限劳动合同的强行性规定突破了合同原理，增加了企业成本，抑制了契约自由和用工灵活，福利色彩过强，甚至可能产生适得其反的后果。例如，可能会降低经济运行效率，对劳动力资源的配置造成负面影响，引发缺乏竞争优势的劳动者的失业效应等等。这些分析均有一定道理。但从委托—代理视角看，第十四条存在的最大问题其实在于本条规定的无固定期限劳动合同的订立条件过于宽泛，不利于规制劳动者的道德风险。此种道德风险，通常表现为作为“代理人”的劳动者不能为“委托人”（雇主或用人单位）的利益行事，甚至于工作不够尽职尽责、偷懒、磨洋工、阳奉阴违等等。而这种宽泛的订立条件，主要是由第十四条第二款第（三）项的规定导致的。换言之，第十四条第二款本不应当将“连续订立二次固定期限劳动合同”作为无固定期限劳动合同的订立条件。

应当明确，相比于固定期限劳动合同，无固定期限劳动合同本身并不利于防范或解决劳动者的道德风险，即使此种无固定期限劳动合同系由用人单位与劳动者通过协商一致而订立。原因在于，在劳动合同无固定期限、无确定终止时间的情况下，用人单位已经无法以续约、续签为手段激励劳动者勤奋、尽责工作。这对于解决劳动者的道德风险极为不利。另外，就劳动者的工作积极性而言，在无固定期限劳动合同订立之后，一些劳动者可能会因为没有了失业风险、就业压力，出现工作懈怠、责任心下降的现象，继而产生所谓的“养懒人”问题。而《劳动合同法》第十四条对于无固定期限劳动合同订立问题的强行性规定，在某种程度上其实加大了劳动者出现道德风险的概率。根据常理，假设《劳动合同法》仅规定“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同”，用人单位通常会选择与那些工作表现优异、符合自身预期需求、深受其信任的優秀劳动者订立无固定期限劳动合同。至于其他劳动者，用人单位通常只会愿意与其订立固定期限劳动合同。但在《劳动合同法》对无固定期限劳动合同的订立问题作了强行性规定的情况下，能够与用人单位订立无固定期限劳动合同的劳动者，未必都会是前述的这类优秀劳动者。相反，有一些可能会是不那么完全符合用人单位预期需求的劳动者。这自然就会使用人单位内部出现劳动者道德风险的可能性大为增加。正因如此，《劳动合同法》对于无固定期限劳动合同的订立条件不宜规定得过于宽泛，否则极有可能不利于规制劳动者的道德风险。

如果以上论述能够成立的话，《劳动合同法》第十四条第二款、第三款的规定，实际上都有可能不利于规制、解决劳动者的道德风险。既然如此，为什么单单认为第十四条第二款第（三）项规定的“连续订立二次固定期限劳动合同”不应被作为无固定期限劳动合同的订立条件？这就需要我们对《劳动合同法》第十四条第二款、第三款的规定进行细致考察，看看相关规定是否具有存在的合理性。需指出的是，此种合理性并不仅仅是指经济学原理层面的合理性，而且还包括法理、政策、道德伦理层面的合理性。因为，《劳动合同法》的立法目的是要保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系。这决定了我们对于《劳动合同法》的规定不能仅从经济学原理的角度进行分析，单纯注重契约自由、经济效益、财富最大化等价值，而且还应加入法理、政策、道德伦理维度的考虑，充分兼顾法律目的、社会公平、劳动者利益保护等因素，从而对相关法律规定存在的合理性作出客观、公正的评价。

从法理、政策、道德伦理等维度来看，《劳动合同法》第十四条第二款第（一）、（二）项的规定，以及第十四条第三款的规定，应当说都具有一定的合理性。其中，第十四条第二款第（一）、（二）项规定的两种情形，主要是为了保障在用人单位已有较长工作年限的劳动者的利益。在这两种法定情形下，劳动者在用人单位通常已经连续工作满十年，且有的劳动者距离法定退休年龄已不足十年。鉴于这些劳动者已为用人单位作出了较多的贡献，创造了较多的价值，在经过较长的工作年限后在劳动力市场上已不再具有年龄优势，再就业难度较大，要求用人单位尊重这些劳动者的意愿与其订立无固定期限劳动合同，能够体现用人单位的社会责任，彰显《劳动合同法》的人文关怀。至于第十四条第三款的规定，也有其道理。《劳动合同法》第十条已明确规定建立劳动关系应当订立书面劳动合同。用人单位在用工之后长达一年的时间里不与劳动者订立书面劳动合同，系规避法律的违法行为。在此情况下，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，虽说带有惩罚用人单位的性质，但这种惩罚完全正当，能够倒逼用人单位遵守劳动合同制度。况且只要用人单位在用工前后及时与劳动者订立书面劳动合同，这种惩罚或不利后果完全可以避免。因此，第十四条第二款第（一）、（二）项的规定和第三款的规定，虽然可能存在不利于规制、解决劳动者道德风险的问题，但其存在的合理性、正当性仍然值得肯定。毕竟，任何法律制度、法律条文都只是人类有限理性的产物，不可能十全十美。

相比之下，第十四条第二款第（三）项的规定很难说有充分的合理性。立法机关制定本项规定的目的，很大程度上是为了防止劳动合同的短期化，维护劳动关系的稳定性。或者说，是要实现劳动合同的长期化和劳动关系稳定性的目标。的确，不排除实践中有的用人单位倾向于与劳动者订立期限较短的固定期限劳动合同，例如采取一年一签的做法等等。但问题在于，是否订立期限较短的劳动合同就一定不利于保护劳动者的利益？是否只有普遍实现劳动关系的长期化才符合经济生活规律？恐怕未必。在我国，用人单位主要是各类企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织。各类用人单位在经营形式、用工需求、劳动管理形式上差别甚大。在此背景下，不注意不同行业、不同规模、不同形式的用人单位之间的差别，一味追求长期限的合同，以为合同期限越长越好，并不一定合理，很有可能会限制一些用人单位的用工自由。再者，在连续订立了二次固定期限劳动合同的情况下，劳动者在用人单位的工作年限未必已满十年，将本项规定与第十四条第二款第（一）、（二）项规定并列，理由并不充分。因而，第十四条第二款第（三）项以限制用人单位在劳动合同订立方面与劳动者进行意思自治的权利为代价，试图实现劳动合同的长期化和劳动关系的稳定性这一目标，难谓正当。

（二）对试用期的规定难以防范劳资双方在特殊情形下的逆向选择。在传统上，试用期通常被视为企业等用人单位发现、查明新员工能力的时期。这一制度其实也可以从委托—代理的角度进行解释。因为，“为了解释试用期的运用，必须首先考虑企业在试用期结束后将会面临的委托—代理问题” 〔8 〕。在不少情境下，就工作能力、技术水平而言，劳动者更清楚地知道自己的真实状况。劳动者掌握着某些包括用人单位在内的外部观察者难以知悉的私人信息，这种私人信息很难便利地予以外显并得到即时确证〔9 〕。通常来说，劳动者不会主动披露与自身工作相关的私人信息，甚至可能出于种种原因隐藏这种私人信息。此时，劳资双方将处于信息不对称状态。这种信息不对称，很有可能会在劳资双方之间形成某种逆向选择，主要表现为作为劳动力“卖者”的劳动者对自身是否符合录用条件、是否胜任工作岗位，比作为劳动力“买者”的用人单位了解得更多。设立试用期制度，正是基于劳动力市场上存在的信息不对称，为了用人单位甄别员工的需要〔10 〕，其实质，也是为了防范劳动力市场上出现所谓的逆向选择。如果不允许用人单位与劳动者约定试用期，显然并不利于防范双方之间可能存在的逆向选择。

《劳动合同法》第十九条对试用期的约定问题作了规定。其中，第十九条第一款对试用期的上限根据劳动合同期限的长短进行了强制性规定，使得试用期的期限受到了严格限制;第二款则规定同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。从维护劳动者利益的角度来看，第十九条对试用期的期限及约定次数作出强行性规定并非没有道理。一方面，此种强行性规定能够防止劳动者在试用期階段处于过分不利的地位。通常，当劳动合同的履行尚处在试用期的时候，无论是从劳动关系的稳定性程度还是从劳动者的工资待遇来看，劳动者所处的地位都较为不利。如果试用期持续时间过长，且期限长短具有不确定性（例如存在变更、延长的可能），对劳动者并不公平。特别是对于某些在较短的期限内熟练掌握了所在岗位的工作技能，甚至已经具备了等同于正式员工乃至超过正式员工的工作绩效的劳动者而言，如果试用期过长，对他们将极为不公;另一方面，此种强行性规定能够防止一些用人单位利用试用期条款侵犯劳动者的正当权益。可以想象，如果法律对试用期的上限和约定次数不设限制，一些用人单位为了节约用工成本或方便日后辞退劳动者，极有可能会利用其强势地位滥用试用期条款，通过与劳动者约定较长的试用期或者与劳动者反复、多次约定试用期，致使劳动者的正当权益受到损害。法律对此问题必须予以防范。

然而，从委托—代理的视角看，《劳动合同法》第十九条仍然存在明显不足。主要表现在两个方面：其一，第十九条第二款要求用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期，这一规定忽略了劳动者从原用人单位离职后再次被招用到原用人单位，且工作内容发生明显变化的情形，可能会使用人单位和此类劳动者之间产生逆向选择;其二，第十九条没有规定劳动者在试用期内因患病或者非因工负伤进入医疗期该如何处理。这一不足，同样可能会在用人单位和劳动者之间形成逆向选择。概言之，第十九条由于未能充分兼顾前述的这两种特殊情形，难以全面地规制、防范劳资双方在这些特殊情形下可能存在的逆向选择。

先来看只能约定一次试用期是否完全合理。根据文义解释，《劳动合同法》第十九条第二款能够规制如下几种用人单位与同一劳动者再次约定甚至多次约定试用期的情形：（1）用人单位在与劳动者约定试用期后，在试用期内又与劳动者通过约定变更试用期，使劳动者经历的试用期较原先约定的试用期更长。（2）用人单位在劳动者试用期满后，又与劳动者约定新的试用期或通过约定延长试用期。（3）劳动合同期限届满后，用人单位在继续与劳动者续订、订立劳动合同时，在新的劳动合同中与劳动者约定试用期。（4）劳动者从原用人单位离职后，再次被招用到原用人单位工作，用人单位在新的劳动合同中与劳动者约定试用期。在这四种情形中，从保护劳动者利益的角度而言，对前三类情形进行规制无疑有其合理性。其中，第（1）、（2）两种情形，实质上均属于通过约定变相延长试用期。如果不对这两类行为予以禁止，极有可能会使劳动者实际经历的试用期超出法定的试用期期限上限。至于第（3）种情形，同样也有禁止的必要。劳动合同期限届满后，用人单位选择继续与劳动者续订劳动合同，已足以说明劳动者完全符合用人单位的录用条件。此时，如果允许用人单位与劳动者再次约定试用期，于情于理都不妥当。

但是，在上述第（4）种情形下，是否应当完全禁止用人单位在新的劳动合同中同原先与其存在劳动关系的劳动者约定试用期，则有审慎考虑的必要。通常，劳动者从原用人单位离职后再次被招聘到原用人单位，可能会有两种情况：第一种，是劳动者的工作内容（包括工作岗位、工种）没有发生明显变化，劳动者从事的仍然是原先自己做过的、具有一定工作经验、相对熟悉的工作。例如，劳动者的工作岗位与本人原先的工作岗位相同或者相近;第二种，是劳动者的工作内容发生了明显变化，劳动者从事的是原先自己没有做过的、缺乏工作经验、相对而言并不熟悉的工作。例如，劳动者被招聘到了新的工作岗位，或者被安排从事新的工种，以及由于技术条件、机械设备的更新，使得原先的工作岗位对劳动者的技能提出了更高的要求等等。在第一种情况下，推定劳动者仍然符合用人单位的录用条件，应无问题。但在第二种情况下，由于劳动者实际上与用人单位招聘的其他同该用人单位原先并不存在劳动关系的人员并无实质区别，劳动者是否符合用人单位的录用条件、是否胜任新的工作岗位，尚存疑问。在此情形下，用人单位如果要求在新的劳动合同中与该类劳动者约定试用期，对劳动者是否符合录用条件进行考察，这种诉求未必不合情合理。相反，具有一定的道德上的正当性、合理性。

以上分析只是一种事理层面的分析，我们还可以从委托—代理的视角审视这个问题。前已述及，设立试用期制度是为了用人单位甄别员工的需要，防范劳动力市场上出现逆向选择。在上述第一种情况下，由于劳动者的工作内容没有发生明显变化，就工作能力、技术水平、业务素质等信息而言，劳动者并没有掌握、隐藏用人单位难以知悉的私人信息。此时，就劳动者是否符合用人单位的录用条件而言，在劳资双方之间并不存在信息不对称问题。即使没有试用期，双方之间也不会产生劳动者对自身是否符合录用条件、是否胜任工作岗位比用人单位了解得更多的逆向选择现象。而第二种情况恰恰相反。由于劳动者的工作内容已发生明显变化，在工作能力、技术水平、业务素质等信息方面，劳动者可能仍然掌握、隐藏着为用人单位难以知悉的私人信息。就劳动者是否符合用人单位的录用条件而言，在劳资双方之间难免会存在信息不对称问题。此时，如果没有试用期，双方之间极有可能会产生逆向选择现象，导致用人单位难以选任真正合格的劳动者。因此，在上述第二种情况下，并不应当禁止用人单位在新的劳动合同中与劳动者约定试用期。

再来看劳动者在试用期内进入医疗期该如何处理这一问题。这个问题其实更能体现出《劳动合同法》在试用期制度上的不足。依据《劳动合同法》第四十條、第四十二条的规定，劳动者患病或者非因工负伤时，可以享有一定期限规定的医疗期。根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期的规定》（劳部发〔1994〕479号），医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予3个月到24个月的医疗期。医疗期按一定期限内累计病休时间计算。问题在于，如果劳动者在试用期内因患病或者非因工负伤进入医疗期，用人单位与劳动者约定的试用期是否仍然有效？鉴于《劳动合同法》并没有规定试用期可以因劳动者进入医疗期而终止或结束，试用期无疑仍然有效。但当劳动者进入医疗期时，试用期该如何执行？是应当继续计算，还是应当中止？

对此，《劳动合同法》及相应的实施条例并没有提供答案，导致了法律解释适用的困惑。不过我们仍然可以提出两种解释方案或“解释论”。第一种解释是认为劳动者在试用期内进入医疗期时，试用期应当继续计算，不发生中止。理由是试用期与医疗期均受法律保护，在《劳动合同法》没有特殊规定的情况下，即使劳动者在试用期内进入医疗期，试用期与医疗期也应当并行不悖、互不影响。第二种解释是认为劳动者在试用期内进入医疗期时，试用期应当中止，理由是此时试用期的执行已出现了阻碍事由。只有当阻碍事由消除后（如劳动者结束医疗回归工作岗位，或者医疗期结束），试用期才应当继续计算。在这两种解释方案中，第二种解释显然更为合理。如果遵循第一种解释，认为劳动者在试用期内进入医疗期时，试用期的执行不受影响，仍应当继续计算，极有可能会出现劳动者实际经历的试用期远远少于劳动合同约定的试用期的现象。这会导致试用期之“试用”名不副实，甚至使得试用期流于形式、形同虚设。因为，“劳动者在试用期内享受医疗期而不被解雇，医疗期届满时，试用期可能也已经届满，此种情况下试用期将失去其意义” 〔11 〕。相比之下，第二种解释认可试用期可以因劳动者进入医疗期而发生中止，既符合情理，也能够调和试用期与医疗期的冲突，使二者各自发挥应有的作用，当属正确的解释。

规定试用期可以因劳动者进入医疗期而发生中止，实际上极为必要。试用期制度设立的目的，就是在解雇有着严格限制的背景下，为使用人单位能够找到合格的劳动者而设立的一种考察期限〔11 〕。考察的实质，是要确定劳动者是否符合录用条件。如果在劳动者治病休息的时段里试用期不发生中止，将难以实现试用期设立的目的。这里，我们仍然可以从委托—代理的视角进行分析。当劳动者在试用期内进入医疗期时，劳动者通常需要停止工作进行医疗。由于劳动者的健康状况已无法保证其能够正常履职、工作，劳动者正常投入的工作时间、工作量将会大为减少。此时，劳动者在工作能力、技术水平、业务素质等方面的私人信息将很难有充分的时间予以外显并得到确证。如果试用期不发生中止，在试用期届满后，劳动者可能仍然掌握、隐藏着未能为用人单位知悉的私人信息。用人单位将会因此无法确定劳动者是否符合录用条件。由此，在用人单位和劳动者之间极有可能会产生逆向选择。显然，在这种状况下，原先约定的试用期并未能起到应有的消除劳资双方之间的信息不对称、防范逆向选择出现的实际作用。

（三）优先留用条款不利于留用优秀劳动者。当经济学家们探讨委托—代理问题时，最终目的其实是为了通过一定的手段，例如建立科学的激励机制和监督机制、设计出优良的合同、推行对代理人有效的约束方法等，更好地解决社会生活中的各种委托—代理问题。在劳动关系领域，委托—代理问题得到解决的表现，与其说是道德风险和逆向选择等现象得到规制和防范，不如说是劳资双方已形成良性的委托—代理关系或劳动关系。这种良性的委托—代理关系通常表现为：一方面，劳动者能够尽心、尽力、尽责地工作，为用人单位的利益行事;另一方面，用人单位能够对那些付出较多、工作尽责、表现优异的劳动者给予对价的劳动报酬、职业保护乃至工作奖励。因此，当我们从委托—代理的视角审视《劳动合同法》时，除了要仔细审查相关法律条款是否有利于解决劳资双方之间的委托—代理问题外，还要充分关注相关法律条款是否有助于劳资双方形成良性的委托—代理关系。正是基于这一理念，笔者认为《劳动合同法》第四十一条第二款这一“优先留用条款”存在不利于维护用人单位和优秀的劳动者之间已形成的良性的委托—代理关系之处。因为，该规定具有较强的福利性，对特殊人员的照顾倾向比较明显，并不利于用人单位留用优秀的“代理人”，亦即适合用人单位发展需要的优秀劳动者。

《劳动合同法》第四十一条第一款规定了用人单位进行经济性裁员的条件、程序及具体事由。按照本款之规定，用人单位进行经济性裁员，需符合四种法定情形。第二款则规定，用人单位在裁减人员时，应当优先留用三种人员：一是与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的;二是与本单位订立无固定期限劳动合同的;三是家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。至于那些适合用人单位发展需要的优秀劳动者，例如在工作岗位上表现出色、绩效优异的人员，或者因掌握专门的知识和技能而对用人单位的经营发展具有重大影响的人员，则不在应当优先留用的人员之列。这一点并不合理。通常，用人单位之所以要进行经济性裁员，往往是因为用人单位已经面临比较严重的生产经营困难或风险，甚至出现了生存危机。这从第四十一条第一款规定的第（一）、（二）两种法定情形中就可以体现出来。在此情形下，要求用人单位在裁员时只优先留用在劳动合同期限、家庭负担等方面存在特殊性的人员，却忽视适合用人单位发展需要的优秀劳动者，并不符合情理。退一步来说，即使用人单位没有出现生存危机，进行经济性裁员本身也是用人单位“在企业内部进行相应去粕存精的救济举措” 〔12 〕，如果不允许用人单位在裁员时留用部分工作表现优异或者对自身的经营发展具有重大影响的人员，很有可能会过分加重用人单位的负担，难以实现经济性裁员的目的。此外，如果在裁员问题上过于照顾在劳动合同期限、家庭负担等方面存在特殊性的人员，而不同时顾及那些适合用人单位发展需要的优秀劳动者，很有可能会导致用人单位内部已然存在的良性的、符合市场资源配置规律的委托—代理关系得不到充分保护，而这极有可能会使用人单位正常的经营发展受到严重制约。

进一步来看，除了未将适合用人单位发展需要的优秀劳动者纳入应当优先留用的人员之范围外，第四十一条第二款还存在一处明显的不足，这就是本款之规定并没有在应当优先留用的人员之间就优先留用的顺序设定科学合理的顺序位阶。此种顺序位阶的缺失，不仅可能会使用人单位在决定优先留用人员的名单时出现顾此失彼的情况，而且还有可能导致具有优先留用资格的人员与用人单位之间产生纠纷、矛盾。可能有人会说，既然第四十一条第二款规定本款列举的三类人员都“应当优先留用”，就不应当再设定优先留用的顺序位阶。持此种观点的人并没有意识到，“应当优先留用”并不意味着“必然能够留用”。受制于企业经济实力和经营规律，用人单位在进行经济性裁员时，无论是否已经面临严重的生产经营困难或风险，通常都只能够提供相对有限的工作岗位（相比于需要裁减人员之前的状态）。这使得用人单位一般只能够优先留用有限的人员，而很难留用所有具有优先留用资格的人员。因此，当用人单位需要裁员时，不仅在法定的应当优先留用的人员与无需优先留用的人员之间存在竞争关系，在法定的应当优先留用的人员之间同样存在竞争关系。此时，如果没有一定的顺序位阶，用人单位恐怕很难决定优先留用哪些人员。

就优先留用的理由而言，在第四十一条第二款规定的三种人员中，要求用人单位在裁员时优先留用与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同和无固定期限劳动合同的人员，能够令人信服的理由有两点：一是这些劳动者已形成在用人单位继续工作的合理信赖〔13 〕，二是优先留用这些劳动者有利于保障劳动者的职业稳定，实现劳动合同的长期化。而要求用人单位在裁员时优先留用家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的人员，则是因为此类人员家庭负担较重，予以优先留用能够实现扶贫济弱的社会政策，維护社会的和谐稳定。显然，从整个社会的角度来看，在法定的三类人员中最应当受到优先留用的当属此类人员。优先留用此类人员能够保障更大的社会利益，也更能体现用人单位的社会责任。但在第四十一条第二款并没有设定优先留用的顺序位阶的情况下，此类人员未必能够优先于其他两类人员受到留用，这种现象并不合理。

三、委托—代理视角下《劳动合同法》的完善路径

法律应当具有稳定性，但当法律与社会现实需求之间出现了差距时，就应当启动法律的修改程序，弥合这种差距。对于《劳动合同法》存在的上述问题，只有通过立法机关予以修改、完善，方能有助于建立和谐稳定的劳动关系。在此，笔者拟对《劳动合同法》的完善路径提出如下几点建议：

（一）限缩无固定期限劳动合同的订立条件。法律按其本来的属性，应当具有规制、降低风险的作用。而现实情况是，《劳动合同法》第十四条第二款第（三）项在规制劳动者的失业风险和道德风险的问题上，明显地偏向了前者，使得后者的风险极有可能会增加。既然我们不能否认道德风险在劳动合同履行过程中确实可能存在，不能否认过于宽泛的无固定期限劳动合同的订立条件难以规制劳动者的道德风险，《劳动合同法》第十四条就应当进行修改。建议立法机关在修改《劳动合同法》时，对无固定期限劳动合同的订立条件进行限缩，删除第十四条第二款第（三）项的规定，不再将“连续订立二次固定期限劳动合同”作为无固定期限劳动合同的订立条件①。需说明的是，笔者之所以建议不再将“连续订立二次固定期限劳动合同”作为无固定期限劳动合同的订立条件，并不仅仅是因为这一订立条件不利于防范、解决劳动者的道德风险，而且还与第十四条第二款第（三）项围绕“连续订立二次固定期限劳动合同”所作的制度设计本身就存在缺陷有关。第十四条第二款第（三）项的完整表述是“连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的”。这一规定其实存在两个明显缺陷：

一者，这一规定没有根据企业等用人单位的不同类型和劳动者的不同特点，对应当适用本项规定的劳动者的工作性质和岗位要求进行必要的区分。这可能会出现对于一些具有季节性和临时性的工作岗位，在签订两次固定期限劳动合同后，劳动者也要求订立无固定期限劳动合同的问题〔14 〕。这显然是不合理的。谢德成曾指出，虽连续订立两个固定期限合同，但如果前后两个合同均为临时性、季节性或属于特定性工作的（例如以完成一定工作任务为期限的劳动合同），不应支持劳动者单方面提出订立无固定期限合同的请求〔15 〕。

再者，这一规定在“连续订立二次固定期限劳动合同”之外增加了“续订劳动合同的”这一要件。这一制度设计已导致了理论和实践上的争议、困惑。问题的关键在于如何理解“续订”。对此，可以有两种解释。一种是认为“续订”指用人单位与劳动者需要达成订立劳动合同的合意。即“续订”应以用人单位的同意为前提，或者说需要用人单位同意与劳动者继续订立劳动合同;另一种是认为“续订”无须考虑用人单位的意愿。只要劳动者提出续订，用人单位就必须与劳动者签订无固定期限劳动合同〔16 〕。这两种解释，实际上涉及连续订立二次固定期限劳动合同后，用人单位对于是否与劳动者继续订立劳动合同有无选择权的问题。如果按照第一种解释，用人单位具有选择权。只有在劳资双方均同意续订劳动合同的情况下，当劳动者提出签订无固定期限劳动合同时，用人单位才应当与劳动者签订无固定期限劳动合同。而按照第二种解释则不需如此，因为用人单位无选择权。实践中，不同地方的法院、劳动争议仲裁机构对于连续订立二次固定期限劳动合同后，用人单位有无此种选择权理解并不一致〔17 〕。从中反映出，《劳动合同法》第十四条第二款第（三）项在制度设计上本身就存在一定缺陷，既影响了法律的明确性，也会给执法、司法实践带来不利影响。

因此，综合考虑之下，不再将“连续订立二次固定期限劳动合同”作为无固定期限劳动合同的订立条件确有必要。当然，对于第十四条第二款第（三）项到底是予以保留抑或删除，决定权在于立法机关。但即使立法机关认为本项规定仍有保留的必要，也应对本项规定进行适当的修改、调整。在具体思路上，一是应在充分考虑不同行业、不同工作岗位或工作类型的劳动者在工作内容、工作性质上存在的差异性的基础上，对本项规定的适用范围作出限定，将具有临时性、短期性、季节性或某些具有特定性工作性質的合同排除于本项规定的适用范围之外;二是对本项规定中的“续订劳动合同”是否应以用人单位的同意为要件作出明确规定。从平衡劳资双方利益的立场来说，最好是将“续订劳动合同的”修改为“用人单位同意续订劳动合同的”，从而使用人单位具有一定的选择权，且增强法律的明确性、可操作性〔18 〕。这种修改思路，其实也是在对无固定期限劳动合同的订立条件进行适当限缩，只是比直接删除第十四条第二款第（三）项略微缓和。

（二）弥补试用期制度存在的漏洞。相比于无固定期限劳动合同的订立条件过于宽泛这一问题，立法机关在设计《劳动合同法》第十九条时，未能考虑到劳动者从原用人单位离职后再次被招用到原用人单位，且工作内容发生明显变化的情形，以及没有规定劳动者在试用期内进入医疗期该如何处理，显然是一种制度设计上的思虑不周，已使试用期制度出现了明显的法律漏洞（即应有规定而未设规定）。鉴于第十九条存在的法律漏洞将会妨碍试用期制度发挥应有的功能，且难以防范劳资双方在前述的这些特殊情形下的逆向选择，对这些漏洞实有必要通过对试用期制度进行修改、完善予以弥补。

前面的分析已经表明，完全禁止用人单位在劳动合同中同原先与其存在劳动关系的劳动者约定试用期，并不完全合理。对于劳动者从原用人单位离职后再次被招用到原用人单位，且工作内容发生明显变化的情形，理应允许用人单位在新的劳动合同中与劳动者约定试用期。由此，建议立法机关在修改《劳动合同法》时，将此种特殊情形作为第十九条第二款之规定的一种例外。按照这一思路，本款规定可以修改为：“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。但劳动者从原用人单位离职后再次被招用到原用人单位，且工作内容发生明显变化的，用人单位可以在新的劳动合同中与劳动者约定一次试用期。”显然，这是一种“原则+例外”的立法模式。既能够维护试用期的约定次数应以一次为限这一原则，也考虑到了用人单位在特殊情况下的实际需求，能够兼顾劳资双方的利益。此种规定，对于用人单位选任合格的劳动者，防止劳资双方之间出现逆向选择，无疑也具有积极意义。

针对《劳动合同法》第十九条没有规定劳动者在试用期内因患病或者非因工负伤进入医疗期该如何处理这一问题，立法机关未来在修改《劳动合同法》时，理应增设试用期可以因劳动者进入医疗期而发生中止的制度。建议在第十九条中增设一款（作为第五款）规定：“劳动者于试用期内患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内停止工作进行医疗时，试用期中止。劳动者回归工作岗位时，试用期继续计算。”需说明的是，之所以不宜简单地规定“劳动者在试用期内进入医疗期时，试用期发生中止”，是由于劳动者享有的医疗期系根据劳动者在一定期限内累计病休的时间来计算的。一些劳动者因患病或者非因工负伤进入医疗期后，可能会出现间歇性地治病休息、间歇性地从事工作的情况。有的劳动者可能不待医疗期结束，即能回归工作岗位正常工作②。采取前述这种规定，其实是一种将劳动者实际停止工作进行医疗的时间从约定的试用期中予以扣除后，累计计算试用期的做法。显然，此种制度设计能够使试用期与医疗期真正地并行不悖、互不影响，充分发挥各自的作用。

（三）重构优先留用条款。鉴于《劳动合同法》第四十一条第二款在规定裁减人员时的优先留用制度时，未能兼顾工作表现优异或者对用人单位的经营发展具有重大影响的人员，也没有在应当优先留用的人员之间就优先留用的顺序设定科学合理的顺序位阶，本款规定已有重构的必要。建议立法机关在修改《劳动合同法》时，从如下两点出发对本款规定进行修改、完善：一是赋予工作表现优异或者对用人单位的经营发展具有重大影响的人员以优先留用资格，从而允许用人单位优先留用部分适合自身经营发展需要的优秀劳动者。二是在具有优先留用资格的人员之间就优先留用的顺序设定科学合理的顺序位阶。综合考虑各类人员受到优先留用的理由，宜将工作表现优异或者对用人单位的经营发展具有重大影响的人员列在第一顺位，将家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的人员列在第二顺位，将与用人单位订立较长期限的固定期限劳动合同或无固定期限劳动合同的人员列在第三顺位。根据这一修改思路，建议将第四十一条第二款修改为：“裁减人员时，应当依照先后顺序优先留用下列人员：（一）工作表现优异或者对本单位的经营发展具有重大影响的;（二）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的;（三）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同或者无固定期限劳动合同的。”此种修改，将有助于使用人单位内部已然形成的良性的委托—代理关系得到优先维护。

任何立法建议都应当有法理层面的依据。在上述修改建议中，就优先留用的顺序位阶而言，规定家庭无其他就业人员并有需要扶养的老人或者未成年人的劳动者相比于与用人单位订立较长期限的固定期限劳动合同或无固定期限劳动合同的劳动者应当优先受到留用，可能不会有太大争议。但将此类人员仅列在第二顺位而非第一顺位，可能会受到一些人的质疑。有人会指出，既然优先留用此类人员能够实现扶贫济弱的社会政策，体现用人单位的社会责任，何以不将此类人员列为第一顺位？这是因为：其一，在经济性裁员时，用人单位承担社会责任的前提，是能够维系自身正常的经营发展。如果用人单位连正常的经营发展尚且都得不到保证，一味要求其承担社会责任并不合理;其二，《劳动合同法》关于裁员时优先留用相关人员的规则，理应平衡特殊雇员保护和企业合理需求。不宜只注重照顾特殊对象，而不兼顾企业的经营发展需要。故而，将工作表现优异或者对用人单位的经营发展具有重大影响的人员列在第一顺位更为合适。

允许企业在裁员时首先优先留用符合自身经营发展需要的优秀劳动者，其实有不少域外立法例经验，《俄罗斯联邦劳动法典》、德国《解雇保护法》、瑞典《就业保护法》即为代表。按照《俄罗斯联邦劳动法典》第179条的规定，在裁员或缩减编制时的留职优先权上，有较高劳动生产能力和技能的员工，相比于家庭成员中有两个或两个以上的被赡养人的员工、家中无其他有独立收入的人员的员工、在本单位工作期间因工重伤或患职业病的员工等人员，应当优先受到留职〔19 〕109-110。德国《解雇保护法》要求雇主在裁员时进行“社会选择”（即从社会的视角进行选择），否则解雇将不具有社会合理性。根据《解雇保护法》第1条第3款，在挑选被解雇人员时，劳动者在企业工作的年限、年龄、抚养义务以及残疾之严重程度应受到顾及和权衡。但本款同时规定，那些因其知识、能力和成绩，继续雇佣符合企业合理经营利益的优秀劳动者，不用纳入社会选择的范围。由此，雇主不必将那些拥有特殊才能、对企业特别有用的雇员列在解雇候选名单中，无需因担心违反“社会选择原则”而解雇有才干的雇员③。而按照瑞典《就业保护法》第22条第2款的规定，在决定终止雇用的顺序之前，雇员数不超过10个的雇主，不论优先权规则的顺序在全体雇员中所涉及的人数，最多可有2名雇主认为对未来生产经营活动特别重要的雇员免于适用优先权规则〔20 〕144。这些立法例虽并非完全相同（如瑞典《就业保护法》采取的是允许用人单位优先留用对生产经营活动特别重要的人员，但同时限制其数量的做法），但它们均将优秀劳动者放置在了优先留用的首要位置，从而有利于维护用人单位和优秀的劳动者之间已形成的良性的委托—代理关系。我国《劳动合同法》在设计优先留用条款时参考借鉴这些先进的立法例，是完全必要和可行的。

注释：

①学界已有学者提出此种观点。参见董保华：《〈劳动合同法〉的十大失衡问题》，《探索与争鸣》2016年第4期，第11页;沈同仙：《我国无固定期限劳动合同制度实施困境的成因与出路》，《学术界》2017年第1期，第39页。

②至于劳动者因患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作的情形，则应依据《劳动合同法》第四十条、《企业职工患病或非因工负伤医疗期的规定》（劳部发〔1994〕479号）第六条等规定进行处理。

③参见〔德〕雷蒙德·瓦尔特曼：《德国劳动法》，沈建峰译，法律出版社2014年出版，第275-276页;黄卉：《德国劳动法中的解雇保护制度》，《中外法学》2007年第1期，第109-110页。

参考文献：

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