李丹

摘 要：正当防卫作为一种私力救济方式，在公民权益遭受侵害但又不能及时获得公力救济的情况下发挥着重要作用。近年来涉及正当防卫的案件明显增多，由于我国正当防卫的立法存在不足，学界对正当防卫的一些问题存在争议，司法实践中相关案件处理也存在问题。文章立足于正当防卫的基本理论，反思我国正当防卫制度存在的不足，并就此提出完善建议。

关键词：正当防卫;私力救济;权利保护

一、正当防卫的涵义

正当防卫是指当国家、社会、本人或他人的合法权益遭受到正在进行的不法侵害时，为了保护公共利益或个人合法权益，个人对加害人实施的在合理限度内的反击行为。刑法第二十条对正当防卫作出了规定，该条由三款构成，第一款界定了正当防卫的含义，第二款规定了防卫过当，第三款是在79年刑法的基础上增加的特殊防卫，主要是针对一些社会危害性极其严重的犯罪，即使对加害人的利益造成了重大损害，也成立正当防卫。

二、正当防卫的正当化根据

正当防卫的正当化根据对相关疑难案件的处理具有指导意义。学界对正当防卫的正当化根据主要有以下几种观点：第一，个人保全原理，“其主张当个人的合法权益受到了侵害时，个人可以通过私力救济去维护自己的权利，即使损害了加害者的权利也是正义的，因为自我保护是人与生俱来的权利。”[1]第二，法的确证，“指法将不法侵害行为规定为犯罪，不法侵害人实施了侵害就是站在了法的对立面，破坏了法秩序，而受害者反击该不法侵害也确证了法秩序，所以面对侵害时受害者的反击应当被允许。”[2]第三，优越利益原理，“其认为在不法侵害者实施正当防卫时，其利益和遭受不法侵害的人的利益就不是平等的，遭受不法侵害的人的利益明显优于加害人，当两者的利益发生冲突时，理应保护更优越的利益。”[3]

上述三种原理来源于德国和日本，由于各国的立法和司法实践存在差异，我国不宜照搬这些理论。根据刑法第二十条的规定，除了许可为了保护自身法益的正当防卫行为的存在，我国也允许为了保护国家、社会利益和他人的合法权益而对不法侵害者实施的反击行为，因此个人保护原理不能为那些为了保护国家、公共利益和他人合法利益的防卫行为提供正当化根据。法的确证原理不能为正当防卫的构成要件确定提供根据。成立正当防卫要求在侵害开始后结束前，在侵害结束后反击也是可以保护法秩序的，若将法的确证原理作为正当防卫的正当化根据，则防卫行为也可以在侵害结束后实施，这不利于保护侵害者的合法权益。优越利益在解释使用无限防卫权造成不法侵害人死亡的正当性时遇到了障碍。康德认为“没有类似生命的东西，也不能在生命之间进行比较。”[4]财产等法益是可以衡量优越性的，但生命是不能比较的。

在批判上述原理的基础上，部分学者提出了法益悬置说。避免将侵害人的利益和防卫人的利益进行比较，该学说主张在行为人进行侵害时，其部分权益暂时消失，此时防卫人在合理限度内损害行为人“暂时消失的法益”是正当的。该学说肯定了正当防卫行为的正当性，避免了优越利益说在解释正当防卫时遇到的问题，笔者认为该学说较为科学。

三、正当防卫制度的不足

（一）立法没有考虑防卫人的主观状态

成立正当防卫需要满足五个条件：前提条件、时间条件、对象条件、限度条件和主观要件。这五大要件在我国的立法中都有体现，但司法工作人员在处理案件时总是对防卫人提出过高要求，要求防卫人在面临危险时要非常理性，没有考虑到防卫人在侵害面前会感到恐惧，这也和相关立法没有涉及防卫人的主观情绪有关。

（二）特别防卫权规定引起了对正当防卫的认定偏差

97刑法第二十条第三款规定了特别防卫权，学者对此有不同理解：部分学者主张无过当防卫权说，该说认为第三款是对防卫过当的例外规定，其独立于前两款，也有一些学者主张特殊防卫说，“即第三款的规定实质是前两款的延伸，只是第一款规定的正当防卫中的特别一种。”[5]笔者认为特殊防卫权说更合理，第三款只是一个注意规定，即使没有第三款，对于杀人等严重危及人身安全的侵害，即使防卫人使用激烈的防卫方式反击造成重大伤亡，只要防卫行为的性质、结果等方面和侵害行为的性质、结果等方面基本相适应，也构成正当防卫。

作为注意规定的第三款本应是认定制止某些暴力性犯罪成立正当防卫的依据，但在司法实践中，只要出现了侵害人死亡，就直接适用第三款，如果不符合该条规定，就直接定罪处罚，不考虑防卫过当，导致防卫人的权利得不到保护;此外，某些司法工作人员在适用该款时，只关注不法侵害人行为的定性，而忽略了侵害行为是否严重危及人身安全，这不利于保护侵害人的合法权益。

（三）司法实践中对正当防卫构成要件认定标准不一致

司法实践中对于起因条件（不法侵害）、主观要件、时间要件和限度条件的判断标准不一致，产生了案件基本情况相似但判决结果却相去甚远的尴尬情况。黄中权案和龙女士案是类似的两个案例，但判决结果却相去甚远。2004年出租车司机黄忠权被姜伟等人抢劫后，为了夺回自己的财物开车将姜伟撞到台阶处，姜伟因撞击导致失血过多而亡，法院最后认定为构成故意伤害罪，而2008年龙女士也是在被抢劫后为了追回自己的财物而追赶不法侵害人，在此过程中车与一辆摩托车相撞造成一人死亡，对于此案法院判决龙女士构成正当防衛。这种案件类似但判决结果却相去甚远的情况会降低人们对法院的信任感，也不利于实现社会公平。

四、完善正当防卫制度的建议

如上文所述，正当防卫制度存在一些不足，笔者将对此提出一些完善建议。

（一）完善正当防卫制度立法

司法工作人员在认定正当防卫时主要从客观去认定，很少去关注防卫人面临侵害时的主观情绪，这导致了对正当防卫的认定十分严苛，难以有效地维护防卫人的合法权益。我国可以借鉴国外的相关立法，如《德国刑法典》第三十三条规定受害人因为恐惧等防卫过当的，不受刑罚处罚。该条将防卫人的主观情绪囊括到了正当防卫的认定中，有利于放宽对正当防卫的认定。

我国刑法第二十条第三款是97刑法新增的条款，旨在提示司法工作人员即使防卫行为造成了重伤、死亡等结果也可能成立正当防卫，但该款没有起到纠正“唯结果论”的现象，司法工作人员对该条的错误理解导致了对某些案件的错误认定，笔者认为可以删除该款。

（二）明确正当防卫构成要件的判断标准和考量因素

因为正当防卫各构成要件具体的判断标准和考量因素并不统一明确，出现了同案不同判的尴尬境况。而若是将全部的判断标准和考量因素都完善在刑法里，会导致法律条文冗长复杂，也难以适应社会的发展变化，可以通过指导性案例来明确正当防卫构成要件的判断标准和考量因素。

（三）树立正确的司法理念

对于法官价值取向不一致的问题，在司法实践中，法官要把握正当防卫制度的目的，注重发挥正当防卫的制度价值。既要维护防卫人的法益也要保护加害人的权益，实现刑法的法益保护机能和人权保障机能。

参考文献：

[1]张明楷.外国刑法纲要[M].北京：清华大学出版社，2007：155.

[2][德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特，徐久生译.德国刑法教科书（总论）[M].北京：中国法制出版社，2001：402-403.

[3]张明楷.外国刑法纲要[M].北京：清华大学出版社，2007：156.

[4][德]康德.沈叔平译.法的形而上学原理[M].北京：商务印书馆，1991：165.

[5]马克昌.犯罪通论[M].武汉：武汉大学出版社，1999：763.