王志猛

摘要：

根据民法理论及域外立法实践，侵权责任的免责事由包括不可抗力、正当防卫、紧急避险、自助行为、自甘风险、受害人同意、意外事件等情形。民法典侵权责任编的编纂，以草案、二次审议稿和三次审议稿为视角，适应整体和谐一致的立法格局，应当从宏观和微观两个方面，宏观上，增加不可抗力作为侵权免责事由和调整正当防卫与紧急避险在未来民法典中的位置;微观上，增加自助行为、自甘风险、受害人同意和意外事件作为免责事由，科学设计它们在整个体系中的位置，使得《民法总则》与《侵权责任编》整体协调有序，作为一部划时代意义的民法典，使其真正成为权利保障书。

关键词：免责事由;自助行为;自甘风险;受害人同意;意外事件

2017年10月1日起施行的《民法总则》在其第八章“民事责任”一章中规定了不可抗力、正当防卫、紧急避险等民事责任免责事由，2018年9月5日公布的《民法典各分编草案（征求意见稿）》（以下简称《草案征求意见稿》）在其第六编“侵权责任”一编的第一章“一般规定”中规定了受害人故意、第三人原因等免责事由，2019年1月4日公布的《民法典侵权责任编草案（二次审议稿）》（以下简称《侵权编二审稿》）在其第一章中增加规定了自甘风险和自助行为两种免责事由，2019年8月28日公布的《民法典侵权责任编草案（三次审议稿）》（以下简称《侵权编三审稿》）限定了自甘风险和自助行为的适用范围及条件。作为一部划时代意义的民法典，体系结构科学合理是最大的关键，因此，在宏观上，免责事由的体系设置显得尤为重要，在微观上，细化相关免责事由的构成要件以及增加一部分免责事由。

一、宏观：完善免责事由的体系设置

（一）不可抗力的调整

《民法总则》第八章“民事責任”第180条规定了不可抗力这一免责事由，但是限定了“不能履行民事义务”这一条件，适用于合同责任，显然不能适用侵权责任。对于此项问题，有两种解决方案，有学者建议在民法典颁行时应当将《民法总则》将该条款修改为“因不可抗力不能履行民事义务或者造成他人损害的，不承担民事责任”;[1]或者在不改变《民法总则》原条文的基础上，在侵权责任编第一章中进行增加相应条文，对不可抗力这一免责事由进行再次确认。从民法典的体系结构所要求的科学统一原则上看，总则部分要体现出统领各个分编的“纲领式”作用，因此，在总则部分将不可抗力的适用范围进行完整清晰界定，使得分编部分更加条理清楚，可以显著提升立法质量。

（二）正当防卫与紧急避险的调整

《民法总则》第181条和第182条，分别规定了正当防卫和紧急避险这两个免责事由，加上第180规定的不可抗力，《侵权责任法》第三章“不承担责任和减轻责任的情形”一章中只剩下三个条文，对此《征求意见稿》对该部分进行了调整，将减责与免责事由的条文放到了第一章“一般规定”，《侵权编二审稿》和《侵权编三审稿》对此没有改变，值得肯定的是《征求意见稿》第955条，这条明确规定了“本法和其他法律对不承担责任或者减轻责任的情形另有规定的，依照其规定”。

但是，我们可以看到，正当防卫和紧急避险的适用范围仅仅在侵权责任法领域，是否有必要将这两个侵权责任的免责事由与民事责任的免责事由通通规定在《民法总则》里，笔者认为完全没有必要，第一是因为作为公因式的总则部分，它要确保覆盖体系的完整和自洽，仅仅是侵权责任的免责事由完全可以交由侵权责任编来解决;第二是因为侵权责任编的通则部分也自成体系，需要规定其自身免责事由来增加其独立成编的意义和价值。但也有学者对此持相反观点，认为规定在总则有利于体现正当理由的完整性和理论的统一性，体现法典逻辑的严密性和体系的科学性。

[2]总之，在体系调整方面，笔者坚持认为应当在民法典颁行时应当将上述条文移至侵权责任编中进行规定。

二、微观：完善免责事由的个别调整

（一）自助行为入编之价值

自力救济中的自卫行为（正当防卫和紧急避险）已被《民法总则》规定，但是自力救济中的自助行为，《民法总则》并没有规定，也许立法者认为，法律规定自助行为，会造成私力救济的滥用，导致社会秩序的不稳定，尤其是我国正处于社会转型阶段，稳定的重要作用不言而喻。但是，即便法律不规定，自助行为的情形也常常发生，而由于缺乏法律的规定，不仅当事人不知道应当如何进行合法的自助行为，法院在裁决此类纠纷时也只能依据法理为之，造成法律适用上的困难。

有学者认为自助行为的构成为四要件并归纳为“须为保护自己的请求权;须时机紧迫不及请求公力救济法;须不能超过必要的限度;须及时请求国家机关予以处置”。[3]《草案征求意见稿》并没有规定自助行为这一免责事由，但是《侵权编二审稿》增加第九百五十四条之二，规定了自助行为这一免责事由，《侵权编三审稿》对该适用条件进行了限制，增加“不立即采取措施将使其权益受到难以弥补的损害的”这样一个条件，目的在于保证权利自我救济的同时，降低权利滥用的风险，从而使得自助行为制度能够发挥其独特的价值。

（二）自甘风险入编之价值

自甘风险，是指某人明知且自愿地进入使自己权益遭受危险的境地。当前，我国立法并没有对此进行规定，尽管司法案例有所涉及。从检索的案例来看，法院对于原告自甘风险的处理方法各异，有些适用过失相抵的规则，解释在于原告对此具有过错，从而相应地减轻赔偿义务人的赔偿责任;有些法院认为，自甘风险广泛存在于体育比赛中，在比赛中受到人身损害时，被告可以以受害人同意作为抗辩事由，从而免除民事责任。对此，同案不同适用规则所引起的争议的背景下，《侵权编二审稿》增加第九百五十四条之一作为自甘风险的免责事由，《侵权编三审稿》又对此进行了限定，最为重要的一点在于限定在文体活动，这也是自甘风险的特殊适用范围的特点的体现。

谈到自甘风险，就要讨论它与受害人同意的区别。第一，产生原因的不同，前者在于承受某种风险的特定意思，并不在于一定发生该种风险;而后者在于明确同意他人对自己造成某种损害，且该损害的发生一般是必然发生，这是责任产生的基础。第二，司法审查的标准不同，前者在于基于行为的风险大小，结合双方的权利义务进行风险分配;而后者在于判断受害人同意的有效性问题，有效与否直接决定着责任的归属问题。

（三）应当增设受害人同意

受害人同意，也称“受害人允诺”或“受害人承诺”，对于如何界定受害人同意，我国侵权行为法理论界的观点不一。有學者认为，受害人同意，是指受害人就他人特定行为的发生或者他人对自己权益造成的特定损害后果予以同意并表现于外部的意愿。[4]该学者的定义从两个方面进行了界定，笔者认为该种定义比较符合该项免责事由的本质意义。受害人同意的形式，既有明示也有默示，前者在于受害人明确地对即将发生的损害后果表示积极的承认和接受;后者在于受害人以其特定的行为，表达出对某种损害后果的接受和承认。受害人同意的情形广泛存在于实际生活当中，尤其是在刑民交叉领域，刑法理论中的违法阻却事由便有受害人同意这一免责事由，在民事领域对此进行清晰界定，有助于整体法制统一，对此立法不能再次予以回避。

《侵权责任法》没有对该免责事由进行明确规定，立法机关认为，国外对此种免责事由做出规定的成文法不多，目前只有《葡萄牙民法典》第340条有规定，因此我国《侵权责任法》也暂不规定，将该问题留待司法实践具体解决。[5]《草案征求意见稿》、《侵权编二审稿》以及《侵权编三审稿》都对此进行了回避，没有做出规定，这显然不合适。

尽管《侵权责任法》没有将受害人同意规定为免责事由，但该法第55条对医务人员告知说明后取得患者或其近亲属书面同意的规定，显然属于受害人同意免责事由的范畴。受害人同意还可以针对其他的人身权益或者财产权益做出，例如，《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第12条规定，经过自然人书面同意且在约定范围内公开的“自然人基因信息、病历资料、健康检查资料、犯罪记录、家庭住址、私人活动等个人隐私和其他个人信息”，不构成对隐私权的侵害，这也可以认为是对受害人同意免责事由的规定。因此，在民法典中对于受害人同意的构成要件和法律效果做出统一的规定，是非常有必要的，建议条文如下：“侵害他人权利的行为得到他人的同意的情况下，不承担侵权责任，除非同意的内容违反法律或者公序良俗。若基于被害人利益且符合其推定意思的，视为同意。”

（四）应当增设意外事件

意外事件，又称意外事故，该项免责事由具有深厚的理论基础和司法实践指导价值。意外事件是指损害结果的发生，完全出乎行为人所认识，所预料。也及时非因当事人的故意或者过失，而由于当事人意志以外的因素，偶然发生的事故。罗马法谚认为“不幸事件只能由被击中者承担。” [6]因此，对于损害结果的发生，行为人是没有过错的，故而承担责任是缺乏理论价值的。意外事件有两种类型，一是外在因素的介入，引起无法预见的情形出现。二是事物本身固有的意外风险，又由于风险出现概率的问题，难以预见。由此可见，主张成立意外事故的，要求证明两方面的事实：其一是损害的发生归因于行为人自身以外的有效原因;其二是行为人已经尽到他在当时应当和能够尽到的注意。有学者认为，应当强调意外事件与过错互为否定，其不同于不可抗力，强调在于无法抗拒或无法预料造成的情形或事故，关键是强调主观不可预见性。[7]

《侵权编草案》、《侵权编二审稿》以及《侵权编三审稿》都没有对该免责事由进行规定，原因可能在于实践中增加了举证责任的困难和复杂，在当前现有的制度体系内可以依靠其他免责事由解决。笔者认为，意外事件作为一项独立的免责事由，对于系统结构统一有序的民法典而言，写入该免责事由是必要的，建议条文如下：“因意外事件造成他人损害的，不承担民事责任。”

三、结语

民法典作为我国民事立法的集大成者，最重要的是尽善尽美，吸纳民法理论之精华，借鉴域外之有益实践，侵权责任的免责事由的不可抗力、自助行为、受害人同意、自甘风险和意外事件应当写进民法典，真正实现权利本位的立法思想。从《草案征求意见稿》到《侵权编二审稿》，我们欣喜地看到，立法者积极与学者和社会各界互动，回应各方意见和观点，并在草案中予以完善。根据战略规划，2020年我们将出台《民法典》，侵权责任免责事由的完善，必将是中国民法呈献给世界民法之林的又一个完美答卷。

[参考文献]

[1]程啸.民法典侵权责任编的体系结构及总则部分的完善[J].财经法学，2018，6：5-22.

[2]刘士国.论民法总则之民事责任规定[J].法学家，2016，5：139-148.

[3]梁慧星.民法总论（第五版）[M].北京：法律出版社，2017：284.

[4]程啸.论侵权行为法中受害人的同意[J].中国人民大学学报.2004，4：110-116.

[5]王胜明.中华人民共和国侵权责任法解读[M].北京：中国法制出版社，2010：10.

[6]王利明，杨立新，王轶等.民法学（第五版）[M].北京：法律出版社，2017：905.

[7]张平华.民法典侵权责任编应处理好的三对关系[J].财经法学.2018，6：23-37.

（作者单位：天津商业大学法学院，天津 300134）

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