秦昕

摘要：从商业贿赂、串通投标、伪造印章三方面着手，结合实际阐述民营企业管理人员法律风险的防范化解。通过提高对犯罪对象“财物”识别度，可在一定程度上防范新形式的商业贿赂。在招投标工作中，严格控制报价关，可在企业发展需要与客观现实之中寻求最低的平衡点，化解串通投标的刑事风险。在企业日常管理中严格印章制度，既可防范伪造印章的刑事风险，更能化解因印章被伪造可能产生的民事风险。

关键词：商业贿赂 串通投标 伪造印章 风险防范

中图分类号：D924.3  文献标识码：A  文章编号：1009-5349（2020）04-0044-02

作为市场经济的重要参与主体，民营企业在发挥重要经济作用的同时，其抵御风险的能力也应随之增强。由于民营企业经济活动的多样性，民营企业管理人员可能面临的刑事风险覆盖经营管理各环节[1]。梳理近年办理的刑事案件发现，民营企业管理人员刑事法律风险以商业贿赂、串通投标、伪造印章为最多发，且不易防范化解。

一、提高“财物”鉴别力，远离商业贿赂

商业贿赂，可以说是针对企业管理人员设置的犯罪，在2006年刑法增设商业贿赂犯罪之初，《罪名规定》尚未规范其名称时，就被称为“公司企业管理人员受贿罪”。随着商业贿赂入刑，不乏民营企业家因此被判罚，民营企业家也逐渐认识到商业贿赂的法律风险。但商业贿赂现象并没有因此减少。

一方面，诚如费孝通在《乡土中国》一书中所言：“中国传统社会是一个熟人社会。受中国传统文化影响，在现代社会生活中人们遇事首先想到的不是法，而是想如何運用各种方式寻找关系和人情。”[2]传统文化熏染下遇事寻找关系的最佳方式，莫过于各种经济人情往来。另一方面，苦于企业经营的现实需要，有人开始转变思维，尝试贿送其他财物，规避法律制裁，如银行卡、购物卡，这源于对法律规范的误读。

对财物的理解，显然不能简单局限于金钱。尽管银行卡或购物卡本身的价值没有刑法规制的必要，但卡的价值与金钱没有实质差别。显然也没有人会贿送一张毫无价值的银行卡或购物卡，至于极端案例中出现的意外不能实际兑付或提现的情形，涉及的仅仅是犯罪形态问题。因此，对商业贿赂中“财物”的理解，应遵循实质同一性标准，不能仅仅因其外观形态与金钱有异而存侥幸心理。详言之，“财物”不限于金钱，还包括蕴含价值的实物，以及可以用金钱计算数额的财产性利益[3]。

对于房、车这种蕴含较大价值的实物，想必不难认定为商业贿赂中的“财物”，但往往有不办理过户的取巧之法。对于虽未办理过户手续，但处于企业管理人员实际控制和使用状态下的房、车，也应认定为商业贿赂中的“财物”。诚然，判断房、车这种不动产、准不动产的所有权归属，以登记为准，但物权法意义上的所有权未转移不影响刑事犯罪的认定。在刑事领域，只要房、车处于行为人的实际控制状态下，就应视为其已经获得了由此产生的物质利益。未办理过户手续的房、车，一经使用，便应视为可以用金钱计算数额的财产性利益。

言及“可以用金钱计算数额的财产性利益”“性贿赂”是否构成犯罪，便是不可回避的问题。对于“性贿赂”能否认定为商业贿赂中的“财物”，理论界和实务部门并没有形成一致。司法机关主要围绕能否用金钱计算，根据实际情况，以是否支付嫖资为界，判断性贿赂构成犯罪与否。即需要支付嫖资的，以嫖资认定受贿、行贿的金额;不需要支付嫖资的，目前尚无被定罪量刑的先例。

民营企业管理人员应认识到，即使在商业领域，贿送财物的行为已然构成刑事犯罪，试图在“财物”之外寻求化解之法无异于以卵击石，正确认识商业贿赂中“财物”的内涵和外延，规范商业行为，方是有效防范化解商业贿赂刑事风险的归途。

二、守住报价底线，突破串通投标无解困局

“围标”“串标”是近年来招投标活动中司空见惯的现象，主要表现为投标人与招标人之间、投标人之间相互串通，通过限制竞争，排挤其他投标人[4]。《招标投标法》在确认“围标”“串标”无效的前提下，仅规定对中标人处以罚款，或取消一定期限投标资格。可见，“围标”“串标”是一项违法成本较低的不法行为，而中标后的、可能产生经济收益却极为可观，是不少民营企业铤而走险的重要原因。

“围标”“串标”现象在工程建筑行业更普遍，建筑企业为了追求更高等级的施工资质，就必须完成相应等级资质要求的工程业绩，这就需要确保相当的中标量。而为确保中标工程量，施工企业不得不通过“围标”“串标”提高中标概率。同时，建筑企业为完成工程量的另一普遍做法便是将施工资质出借给他人，造成在投标活动中多家建筑企业实际由一人集中控制的情形，在投标活动中保持一致以确保中标则变得在所难免[5]。如此一来，建筑企业便面临这样的无解困局：明知“围标”“串标”为法律所禁止，但囿于自身发展，又不得不以此方式最大程度地保证中标，以求得企业生存发展。

在这样一个无解困局之下，对民营企业管理人员而言，最为可行的风险防范之道便是化解刑事风险。根据我国社会规范的层阶性特征和违法犯罪二分的行为体系，对处于行政违法阶段的行为切不可借用刑事制裁手段予以调整，故区分招投标领域的行政违法与刑事犯罪具有可行性。加之刑事犯罪与行政违法二者的法律后果不仅存在量的差异，更存在质的不同。建筑企业涉及串通投标刑事犯罪后可能伴随产生限制投标及至取消一级、特级施工资质等伴生性法律后果，因此防范化解刑事法律风险至为重要。

区分串通投标的行政违法和刑事犯罪的关键点，是“串通投标报价”。投标人之间相互串通投标报价，损害招标人利益，情节严重则构成刑事犯罪。所谓“串通投标报价”，表现为投标人相互约定抬高或压低投标报价;相互约定在招标项目中分别以高、中、低价位报价;投标人之间先进行内部竞价，内定中标人，然后再参加投标[6][7]。至于将企业资质出借供他人投标，不介入投标人之间的相互串通报价，则不属于串通投标犯罪。若收取借资质费用后弃标，由于还未进入投标报价阶段，根本谈不上串通投标报价，串通投标犯罪也就不可能成立。由此，于民营企业而言，应当避免与他人串通投标报价，即使基于种种因素不得已“围标”“串标”的场合，也应当自行掌握企业的投标报价。

三、严守印章边界，全面防范伪造风险

通过伪造企业印章，以企业名义对外从事各种行为，伪造印章的犯罪成本极低，而可能带来的经济收益却极为可观，以致伪造印章犯罪成为妨碍公司企业管理秩序重要类型。民营企业管理人员既要防范伪造印章的刑事风险，更要防范因印章被伪造可能产生的民事风险。

1.明确规制范围，防范刑事风险

从伪造企业印章罪的相关法律规定分析，其调整范围较为宽泛，企业印章不限于实体印章，包括印形和印影，甚至还包括电子印章。因为不管伪造的印章具体形态如何，伪造行为都有可能扰乱社会管理秩序。

法人代表人名章，不属于严格意义上的企业印章，不是伪造印章犯罪的规制对象。说到底，法人代表的人名章是个人章，尽管法人代表人名章大多出于企业需要才加以刊刻，且主要供企業使用，但按照交易习惯，人名章并不能代表企业，一般社会公众也不会因加盖人名章将其理解为企业行为。法定代表人对外代表公司，通常也是公司印章加法定代表人的签名或人名章。换言之，不将法定代表人名章作为伪造企业印章罪的调整范围，主要是因为名章不会使一般社会公众误信其代表企业，不会对社会管理秩序造成实质性损害。

伪造项目部印章，在司法实践中存在较大分歧。项目部作为企业内设职能部门，不能独立对外从事民事法律行为，相应地，项目部印章也不能代表企业。项目部印章被伪造，在刑事报案时经常会遇到：办案机关以被伪造系项目部章，而非企业印章由拒绝刑事立案，要么是认为根本不存在对应的项目部印章，要么是以项目部印章未备案为由不予立案。只要私自刊刻的印章足以使一般社会公众误信其代表企业，就属于刑法调整范围，不应以备案或存在对应的印章为前提。

2.加强印章管理，防范民事风险

于民营企业管理人员视角，在防范伪造印章的刑事风险之余，也要化解因他人伪造印章给企业造成经济损失。最高人民法院较早作出的司法解释便规定：“行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，应当依法承担赔偿责任。”[8]

民营企业印章一旦被伪造用于签订经济合同，在行为人因伪造印章被羁押后，民营企业极有可能面临被害人的民事索赔。而民营企业的破解之法便是证实其不存在“明显过错”，要证实企业对他人伪造印章并以此进行犯罪不存在明显过错，着眼点就是企业在印章管理方面不存在过错。这就要求企业在日常运作与管理中，严格印章使用和管理制度，如出台成文的印章使用规范，设置印章使用审批程序，指定专人保管印章等。

参考文献：

[1]北京师范大学中国企业家犯罪预防研究中心课题组，张远煌.国内首家刑事风险防控专业研究报告 2015中国企业家刑事风险报告[J].河南警察学院学报， 2016（6）：5.

[2]张艺凡.《太平广记》中的入冥类小说研究[D].拉萨：西藏大学，2019（4）：10.

[3]黄丽勤，周铭川.论《刑法修正案（九）》及司法解释对商业贿赂犯罪的新规定[J].刑法论丛，2018（2）.

[4]杨立伟.治理“围标”、“串标”现象刻不容缓[J].中国政府采购，2012（1）：20.

[5]李美萱.论建筑工程挂靠的法律规制[D].大连：东北财经大学，2018（12）：1.

[6]王恰.串通“投标报价”的刑法教义学阐释[J].中国检察官，2019（5）：20.

[7]刘艳红.法定犯不成文构成要件要素之实践展开：以串通投标罪“违反招投标法”为例的分析[J].清华法学，2019（5）15.

[8]方丽.印章没看紧“苦果”自己吞[N].中国城乡金融报，2019-05-17.

责任编辑：杨国栋