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商标权领域的平行进口，指的是第三人未经商标所有人或被授权商标使用人的同意，进口并销售带有相同商标的货物的行为。 其产生的根本原因在于同产品在不同国家和地区的价格差异，给贸易商从中获利的机会。 如何评价平行进口的合法性，《与贸易有关的知识产权协议》对此未做明确规定，而是把决定权交给了各成员国。①参见TRIPS 协议第6 条。广东省广州市南沙区人民法院(2015)穗南法知民初字第184 号。目前各国做法不一，美国原则上禁止平行进口，日本附条件地允许平行进口，韩国把平行进口明确定为商标侵权行为，欧盟各国仅在成员国范围内允许平行进口，大多数发展中国家支持平行进口合法。 对此问题各国分歧之大，原因之一为平行进口的商品具有特殊性，一方面，它不是被商标所有人或商标使用人许可的行为，平行进口的存在可能影响商标所有人和商标使用人的利益；另一方面，它又是平行进口人通过正规渠道获得的“真品”，并非假冒伪劣产品。 因此，平行进口又被称为“灰色市场”。

一、 平行进口案件中不正当竞争行为的裁判现状

我国《商标法》和相关法律未对平行进口的合法性做出明确规定。 在1999 年的“力士”香皂平行进口案中，法院以将该批商品视为假冒产品侵犯商标权做出判决。 在2000 年的“AN’GE”牌服装案中，法院认可了平行进口的合法性。此后，平行进口不违法这一说法在立法走向和司法实践中越来越被接受。 法院在裁判中经常以“《商标法》未规定禁止平进口”为由，认为法无禁止即自由，从而认定平行进口商品不侵犯商标权。 但实际在平行进口纠纷中，除了争议的商标侵权，还涉及多种不正当竞争行为。

2019 年5 月8 日，笔者在北大法宝数据库司法案例中通过关键词“平行进口”“商标”“不正当竞争”进行了检索，通过浏览筛选，最终得到12 件符合条件的案件。 12 件案件中有些仅经历一审，有的二审终结，有的历经了再审程序。 时间跨度为2012 年至2017 年，彼时有效的是1993 年版的《反不正当竞争法》(以下简称《反法》)。 对其中有关不正当竞争的判决部分具体如表1 所示：

表1 部分案件中对不正当竞争的判决

通过上述案例可发现，在司法实践中，法院判定构成不正当竞争的理由有虚假宣传、擅自使用企业名称，这也是当事人在平行进口案件中除商标侵权外经常主张的两类不正当竞争类型。 但也有经营者只起诉侵犯商标权，导致即使实际有不正当竞争行为的存在，《反法》也无法发挥作用。

二、 裁判问题分析

(一)《反法》中的“虚假宣传”

绝对有限诉苏州隆鑫源案和联合多梅克诉百加得案的案情十分相似，两案中被告都有“磨掉产品识别码”的行为，原告以被告违反《反法》第九条①《反法》(1993 年)第九条：经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。 (现为2019 年版《反法》第八条)为由提起不正当竞争之诉。在绝对有限诉苏州隆鑫源一案中，苏州市中级人民法院认为“磨码行为实际损害了该商品经营管理者跟踪产品质量，向消费者兑现产品质量承诺等合法经营权利，同时也直接侵害了该商品独家授权经销商的经营利益。 ……实质上也是一种引人误解的虚假宣传。 且行为人同时还虚构进口商，亦属虚假宣传……上述行为构成不正当竞争。”②江苏省苏州市中级人民法院(2013)苏中知民初字第0175 号。而在联合多梅克诉百加得一案中，长沙市中院认为被告的磨码行为不属于向市场提供关于该商品的宣传性信息的情形，不属于竞争法意义上的引人误解的虚假宣传。 本文更赞同第二种说法。根据《反法》对虚假宣传的规定，此类行为首先应当是一种作为性质的提供宣传信息的行为，磨掉产品识别码影响了消费者识别商品来源，是一种侵犯商标权的行为，受《商标法》规制，若无其他虚假宣传行为，《则不违反反不正当竞争法》的相关规定，不构成不正当竞争。

在莱丹品牌诉广州莱丹一案中，法院根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第八条第一款第(三)项、第三款规定③《解释》第八条第一款第(三)项、第三款规定：“经营者具有下列行为之一，足以造成相关公众误解的，可以认定为反不正当竞争法第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为：(三)以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。”，认为“其在网页页面的顶部未经授权突出使用莱丹品牌公司的‘LEISTER’ 商标之行为，以及域名主要部分含有之‘leister’，足以使相关公众误认其与莱丹品牌公司或受其许可使用‘LEISTER’商标的关联企业存在某种关联……”④广东省广州市南沙区人民法院(2015)穗南法知民初字第184 号。在维多利亚诉上海锦天一案中，法院认为被告自称“美国顶级内衣品牌维多利亚秘密唯一指定总经销商”的行为，会使相关公众误以为被告与原告存在授权许可关系，从而获取不正当的竞争优势。

综上，认定虚假宣传构成不正当竞争的法律依据是《反法》(2019 年修订版)第八条。 首先，此类行为必须是一种提供宣传信息的行为；再者，被告的这种行为会对相关公众在商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等方面产生误认。 对于符合两标准的行为，法院应认定构成不正当竞争。

(二)《反法》中的“擅自使用企业名称”

在普拉达诉天津万顺融和案和普拉达诉新疆沈氏富成案中，原告主张“PRADA”为原告企业字号，根据《解释》第六条规定⑤《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条规定，企业登记主管机关依法登记注册的企业名称，以及在中国境内进行商业使用的外国(地区)企业名称，应当认定为反不正当竞争法第五条第(三)项规定的“企业名称”。 具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第(三)项规定的“企业名称”。，认为被告行为违反了《反法》第五条第(三)项的规定⑥《反法》(1993 年)第五条第(三)项的规定，“擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人商品”。 (现为2019 年《反法》第六条第(二)款：“擅自使用他人有一定影响的企业名称(包括简称、字号等)、社会组织名称(包括简称等)、姓名(包括笔名、艺名、译名等)”)，构成不正当竞争。 法院认为“PRADA”既是原告企业名称，又是其商标。 被告在商品外墙上展示“PRADA”的行为属于商标性使用，为了说明商品的来源，并非对原告企业名称的使用，不会引起相关公众误认。 上海禧贝诉北京背篓一案中，法院认为被告并未使用上海禧贝公司的企业名称或字号，对“禧贝”的使用仅是为了客观描述商品来源，不构成不正当竞争。

芬迪诉上海益朗案一审法院认定“在涉案店铺上使用‘FENDI’商标属于善意、必要和合理的使用，不会导致相关公众的误认和混淆……不构成擅自使用‘FENDI’企业名称的不正当竞争。”⑦上海市浦东新区人民法院(2016)沪0115 民初27968 号。二审法院则推翻了一审判决，认为被告对原告企业名称的使用超过了必要限度，“已经致使相关公众产生涉案店铺由芬迪公司经营或者经芬迪公司授权经营，涉案店铺提供的服务由芬迪公司提供或者由芬迪公司授权提供的混淆和误认。”⑧上海知识产权法院(2017)沪73 民终23 号。构成不正当竞争。

综上，认定擅自使用企业名称构成不正当竞争的法律依据是《反法》(2019 年修订版)第六条。 构成要件可总结为，一是行为本身未经许可，二是被侵权企业名称要有一定影响力，三是引人误认为他人商品或者与他人存在特定联系。 对符合上述构成要件者，法院应判定构成不正当竞争。

上述案件中，各原告在起诉时还提及在品牌宣传中付出了大量成本，原告的企业名称及商标在经营过程中积累了宝贵的信誉和商誉。 因此，被告使用原告的企业名称是一种“搭便车”行为。 但不可否认的是，经营者在经营过程中不可避免地会使用到商品的商标或者企业名称，用于自身宣传吸引消费者，为消费者指示商品来源。 因此，对企业名称的使用只要不超过必要限度，不会造成相关公众误认，便不构成不正当竞争。 如在芬迪诉上海益朗案中，被告在使用原告企业名称进行宣传时可以注明自己为平行进口商品卖家，避免消费者误认。

(三)经营者对案由的选择

《专利法》《商标法》《著作权法》这三项知识产权传统法律，就像是三座冰山浮在海上，《反不正当竞争法》是托着这三座冰山的海水。 这个比喻形象地说明了《反不正当竞争法》和《知识产权法》的关系。 就《商标法》而言，立法采取了有限式列举的方法规定了商标侵权行为，在无数侵权行为组成的海洋里，它能规制的仅是漂浮的一座小小冰山，范围有限。 《反不正当竞争法》则利用其概括式的规定对《商标法》进行补充，是相对兜底式的存在。

在大王诉杭州俊奥、大王诉杭州梦葆、大王诉天津森淼案件中，原告均仅以商标侵权作为案由，在诉讼请求中却同时主张不正当竞争，最终法院均以不正当竞争行为不属于《商标法》规制为由驳回其诉讼请求。 由于同一法律事实只能以一个案由提起诉讼，当事人在起诉时对案由的选择至关重要。 在上述三个案件中，原告在没有确实证据能证明被告侵犯商标权的，则可以不正当竞争为由提起诉讼。 在案件中存在多个侵权行为或法律事实时，还可以同时提起商标侵权和不正当竞争之诉，以切实手段维护自己的合法权益。

三、 从“新”《反法》看商标平行进口纠纷

我国第一部《反法》是1993 年12 月1 日起实行的，上述案件的判决均发生在此法实行期间；2017 年全国人大常委会对其进行修订，2018 年1 月1 日开始实行修订后的《反法》；2019 年4 月23 日，最新修订的《反法》宣布实行。 对比三版《反法》，在可能规制平行进口的法条内容上，2017 年版较1993 年版做出一些改变，2019 年版在此内容上与2017 年的《反法》无异。 文章将列举1993 年版本的《反法》与2019 年版中有关部分的改变，并分析此改变对商标平行进口纠纷的影响。

首先，对不正当竞争的定义有改变。 1993 年版《反法》和2019 年版《反法》第二条都规定了反不正当竞争的定义，1993 年版中把不正当竞争定义为经营者违反本法规定，扰乱竞争秩序，损害其他经营者合法权益的行为；2019 年版在此基础上增加了损害消费者合法权益的行为。 说明市场竞争中，不仅损害其他经营者合法权益可能构成不正当竞争，损害消费者合法权益也能造成不正当竞争。 因此，若平行进口商进口的都是质优价廉的正品，消费者并不会有权益损害，平行进口行为的合法性评价也不会受此改变的影响；若平行进口商进口的商品存在品质差异，在能证明损害了消费者合法权益的情况下，该平行进口行为可能构成不正当竞争。

其次，1993 年版《反法》第五条改为2019 年版《反法》第六条，并增加了“或者引人误认与他人存在特定联系”。 在1993 年《反法》第五条列举的不正当竞争行为中，构成要件之一是“引人误认为是他人的商品”。 在此法实施后期，法院在判定“误认”时，虽然也认可包括“误认与他人存在特定联系”，但是依据扩大解释，并未有明确法律依据。 2019 年版中明确将“引人误认与他人存在特定联系”规定在不正当竞争行为的构成要件之中，为法院提供了明确的法律依据。 平行进口商在宣传售卖时若使用“品牌直营店”“授权经营”等字眼，使相关公众误认其与商标所有人存在特定联系，则有可能构成不正当竞争。

最后，2019 年《反法》中删除了1993 年版《反法》第六条关于禁止限制竞争的规定。 “公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，不得限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争。”此为2000 年“AN’GE案”中法院判决平行进口不构成不正当竞争的依据。 该条被删除之后，法院认定平行进口不构成不正当竞争的最直接的法律依据没有了，授权经销商的独占许可能否对抗进口商的平行进口行为开始产生争议，平行进口行为的合法性更加扑朔迷离。

以上为“新”《反法》中可能对平行进口合法性产生影响的条文的改变。 可以看出，不管是新法还是旧法，对平行进口是否构成不正当竞争都未明确规定。 换句话说，对平行进口的合法性问题，依然只能通过法理去推断。