居梦

（1.武汉生物工程学院，湖北 武汉 430415；2.武汉大学 法学院，湖北 武汉）

近年来类似的国家关键性基础设施遭受网络攻击的案件层出不穷，数据泄露、互联网金融安全、勒索软件攻击、有政治背景的黑客行动等新问题在全球范围内也几乎每天都在上演，严重影响到各个国家的金融、医疗、交通、政治安全。为应对这一全球问题，许多以互联网治理、网络安全、网络人权和网络犯罪等为主题的国际软法文件适时出台，如国际组织决议、承诺、宣言、声明、议程等。

2013年6月，美国前中情局雇员斯诺登（Edward Snowden）通过一些国际媒体披露，美国国家安全局过去数年间通过了一项名为“棱镜”①棱镜计划（Planning Tool for Resource Integration，Synchronization，and Management，PRISM）是美国国安局自2007年开始实施的一项绝密级电子监视计划，监视的对象包括在美国以外地区使用相关网络服务的客户，或是任何与外国人通信的美国人。据相关报道，至少有九家网络科技公司参与了棱镜计划，包括微软、雅虎、谷歌、Facebook、Paltalk、Youtube、Skype、美国在线以及苹果公司。通过棱镜计划，国安局可获得电子邮件、视频、照片、聊天记录等大量电子数据和私人资料。的计划。这是美国国安局历史上最严重的一起泄密案，也是典型的涉及国家安全同一国公民的隐私权、通信自由等公民自由权之间的冲突[1]。随着“棱镜门”及相关的美国政府监听计划的曝光，德国、巴西等多个会员国联合向负责人权事务的联合国大会第三委员会提交一份关于“数字时代隐私权”的决议草案，要求结束美国的大规模监听行动，同时保障民众应当享有的通信自由和隐私权。2013年12月18日联合国大会未经表决通过了关于数字时代隐私权的第68/167号决议，大会在决议中申明人们在线下享有的各种权利也应在线上受到保护，并促请所有国家尊重并保护数字通信领域的隐私权。除了发生在人权领域的此次事件导致了联合国相关决议的发布外，在网络安全领域也出现过类似情形。以2007年爱沙尼亚国家遭受严重网络攻击事件的发生为契机，北约授权其智库“网络合作防御卓越中心”制定的《关于可适用于网络战的国际法的塔林手册》又是一起典型的由于网络空间发生的安全隐患而导致国际软法文件出台的例子。由此可见，在网络空间出现的各类隐患是导致各相关领域国际软法出台的重要原因。

网络空间问题是一项全球性议题，需要国际社会集体去协商规则、协调政策。这就为国际软法提供了发展空间，因为国际软法可以针对个别突发事件或问题快速进行框架性原则或规则的探索，这些原则、规则不急于为各方设定明确具体的权利和义务，通常能快速达成有效合作和确定出台各方共识的文件，从而被用于处理亟须解决的问题。在应对网络空间隐患和突发事件的快速有效性上，国际软法有足够的优势，这为其在网络空间领域的形成与发展奠定了基础。作为当前处理国际问题、协商国际倡议、拟定国际规则的重要国际文件，国际软法不仅适用于处理网络空间的国际问题，还适用于其他领域。本文即从比较法的角度进行分析研究，梳理出网络空间国际软法与其他领域国际软法之间的共同点和区别。

一、网络空间国际软法与其他领域国际软法的共同点

（一）产生背景

1.日新月异的全球性挑战突显出传统国际法（硬法）的滞后性。随着经济全球化程度的不断加深，困扰国际社会的各项难题都自带全球属性，无论是环境领域的温室气体排放问题还是国际金融领域的监管问题，抑或是网络空间国际治理问题等，这些领域中的新问题层出不穷，然而落实到各领域的传统国际法规则（即隶属于国际法渊源的条约或习惯）却极度欠缺。可见，传统国际法的产出远远滞后于当前日新月异的全球性问题和挑战。为创制相应的规则指引各方行动，各国以相关国际组织为平台，抑或是在特定行业具有权威代表性的非政府组织着手制定国际软法文件以期迅速应对各领域国际规则的缺失。这些国际软法文件在处理各类全球性问题时大多能快速确认各方立场，以宣言或决议等形式定下解决该类问题的总体方针、大致路径，虽不能如法律般立即适用，却能为应对各问题提供指引。

2.传统国际法（硬法）的诸多限制使其让位于国际软法。众所周知，传统国际法无论是国际习惯的形成还是国际条约的制定过程都十分费时烦琐，使其自身受限。国际习惯的形成必须经过国家反复实践，因而必定不会是短时间能获得的。国际条约从商讨拟定到缔约方签字再到提交各国最高权力机构批准直至达到规定数量的国家提交相应文书后生效，这一系列的程序都需要缔约各方的配合，如若其中一个环节出现矛盾，就很有可能导致该条约无法正式生效。

传统国际法在制定或形成过程上的烦琐不仅有其程序上的原因，究其本质而言，还与各缔约方对具体利益的考量有关。如若有缔约方认为某些法律规则可能对其产生不利影响或后果，那么该缔约方很可能拖延制定硬法的进程或是直接搁置。另外，传统国际法一旦生成，各缔约国就需信守。如果缔约国作出违反国际法的行为，将会受到相应的法律制裁，这些都是各国在选择制定何种规范时会考量到的因素。

与传统国际法的上述“限制”因素相比，国际软法在这方面就较为灵活。国际软法因其形式多样且内容不追求如法律条文那样精确具体，在制定过程中相对限制较少。国际软法文件中原则性条款居多，在总体原则问题上各方不易有冲突，能很快敲定，制定之后也无须经过批准生效等程序，因此国际软法制定起来比传统国际法容易。除此之外，国际软法大多不规定违约责任，各国不必担心违约成本的问题，这也成为国际软法的相对优势。因此，在应对当前各类全球性问题时，国际软法以其制定易、成本低、灵活度高等优势而成为各国的优先考量。

3.为统一各国相关领域的技术标准而制定国际软法。例如，国际金融领域有大量的机构专门制定国际金融标准：巴塞尔银行监管委员会的成立目标之一即是设定最低的银行监管标准，《巴塞尔协议》的诞生与历次修改便是为了促成各国银行监管标准的统一，解决现实中遇到的金融困境，弥补金融体系中的漏洞，从而防止金融危机的出现[2]。网络空间同样有诸多机构专注于制定网络技术标准，这些标准是由特定的网络标准机构为统一和维持网络空间秩序而制定的。这些标准本身承载着规范网络空间技术层面秩序的功能，因而在制定之后易于推广实施。如国际电信联盟活动的核心集中在标准制定：无线电通信的使用和操作在《国际电信条例》（ITU-R）中进行标准化，所有其他标准化努力通过国际电联电信标准化部门（ITU-T）。目前，国际电联电信标准化部门（ITU-T）已发布了300多项与网络安全有关的标准。互联网工程任务组（Internet Engineering Task Force，简称IETF）具有与国际电信联盟类似的功能，但IETF只制定与互联网相关的标准，包括传输控制协议/网际协议（TCP/IP）和简单邮件传输协议（SMTP）。万维网联盟（World Wide Web Consortium，简称W3C）致力于通用技术Web标准的发展，主要集中在通过W3C提交的网络标准建议书推动网络技术的标准化。此外，互联网名称与数字地址分配机构（ICANN）作为域名分配机构，也会制定一些与域名相关的标准化框架①如2016年12月13日，ICANN宣布开始实施两字符二级域名注册的标准化框架。。

无论是在网络空间或是其他领域，都会有涉及相关特殊行业的技术问题，为保证各国该行业间交流互动的顺畅，需要对一些通用的问题作出带有普遍性的协调。这种协调的结果就是出台相关的行业技术标准为各国通用，这些技术标准的制定者通常是各行业内比较具有权威性或专业度较高的非政府组织或行业协会。这些标准主要涉及相关技术领域的问题，各方比较容易达成一致，虽不具有法律约束力，却往往能很快获得各方的遵守与适用，具有十分重要的指引示范作用。

（二）制定模式

无论是网络空间还是其他领域的国际软法，在制定模式上都有相似之处，即它们大多具有形式多样、碎片化以及有从软法逐渐向硬法过渡的趋势等特点。

首先，国际软法的表现形式多样，即表现为决议、建议、指南、宣言、声明、行动纲领、框架、标准等，通常是由各个国际组织或国际会议协商通过的。有时国家之间围绕某一特定的主题而提出各国均认可的行为宗旨和目标，如《里约环境与发展宣言》；有时为重申某一项权利或制止某一种有损各方利益的行为而通过一项决议，如联合国大会通过的《关于数字时代隐私权的第68/167号决议》；有为协调各国在某一领域的行动方向而制定的计划，如《日内瓦行动计划》；还有的是为推动经济发展或行业进步而由非政府组织或行业协会制定通过的标准、指南，如国际金融领域的《巴塞尔协议》。这些形式各异的国际软法文件的共同之处就在于它们都不具备法律约束力，但它们在国际实务中却能产生事实上的法律效果，能指引相关主体的行为。

其次，国际软法呈现出碎片化的状态。这其中一个重要的原因是这些国际软法的制定主体范围很广，包括全球性国际组织、区域性国际组织、非政府组织、行业协会、民间团体乃至私营部门等，由于制定主体的法律地位不尽相同，这些国际软法的效力层级也难以厘清，从而呈现出碎片化的状态。此外，由于国际软法所涉及的行业领域门类甚广，加上经济全球化带来的诸多新问题与挑战亟待国际社会的法律规则予以调整和规制，传统国际法的发展又严重滞后，国际软法能快速应对这些新问题与挑战，尽快理出解决各个问题的大致头绪，并为之划定各方均予认可的发展方向，为国际社会各成员的共同利益寻找出路。因此通常将具体细化条文的工作留待日后的国际立法活动。由此，国际软法不仅制定主体范围宽、相互之间难分效力层级，且在内容上涉及的门类广泛，总体来看呈现出的碎片化状态。

网络空间国际软法的碎片化状态也十分明显，除了上述所指出的两方面原因外，还有一点原因，即网络空间是虚拟空间。人们在现实空间遇到的问题放到虚拟的环境中就会产生新的问题，换句话说，网络空间中有许多从现实世界投射到虚拟空间的问题，比如人们在现实世界遭遇的安全、人权、环境、金融等方面的问题在网络空间也会有相应的体现，就会成为新问题。这些都是由网络空间的特殊性质所决定的，因此网络空间国际软法需要解决的问题往往跨多个领域、包罗万象，这也更加剧了网络空间国际软法的碎片化。

最后，国际软法有向硬法过渡的趋势。如外层空间国际法律体系中由1963年《外空法律原则宣言》提出并为有“外空宪章”之誉的1967年《外空条约》重述的有关原则，已经被国际社会整体接受，具有一般国际法上的强行规则的效力[3]。类似的情形还体现在国际气候制度中，先是通过了不具有法律约束力的哥本哈根协议，以此为基础逐步发展为框架公约、议定书及其附件等一系列硬法文件[4]。网络空间国际软法在制定模式上也同样呈现出上述三种特点。网络空间目前虽少见国际硬法规则，但该领域国际软法的发展十分迅速，且近年来各方在多个国际场合反复重申的适用于网络空间的国际法规则颇具影响力，大有发展成为国际硬法之势，因而这一部分网络空间国际软法向硬法的过渡只是时间的问题。

（三）规范价值

1.虽不具有法律约束力，但事实上起着示范或调整相关主体行为的作用。例如，国际经济领域最具代表性的软法——《巴塞尔协议》，根据该协议建立起来的有关国际银行的审慎监管及其风险防范的原则、建议和标准，已经逐渐发展成为国际银行监管普遍采用的国际标准，一些国家甚至将其硬化为国家法[5]。

上文已提及，在“棱镜门”事件后，联合国大会通过了关于数字时代隐私权的第68/167号决议，强调国家应确保充分而有效地履行其按照国际人权法承担的义务。2014年6月30日，人权理事会第二十七届会议应联合国大会第68/167号决议的要求，发布了联合国人权事务高级专员办事处关于数字时代隐私权的报告。该报告对数字时代隐私权的相关问题作了细致分析，包括对电子通信数据的监控行为在何种程度上符合国际法律标准？是否需要更强的监控保障，以防止人权受到侵犯？在数字通信背景下哪些行为构成干涉隐私？哪些人的权利受到国际人权法的保护以及在何处受到保护？就“私生活、家庭、住宅或通信免受任意或非法干涉的权利”而言，何为“任意”和“非法”？报告中对这些具体问题的探讨非常有利于网络空间隐私权内涵的明晰，从而形成网络空间隐私保护的具体行为规则。如报告中指明“大规模监控方案只要存在，即构成对隐私的干涉。国家有责任表明这类干涉既不是任意的，也不是非法的”；“合法和具有针对性的数字通信监控可能成为情报或执法实体的必要和有效措施，但前提是监控行为遵守国际和国内法”；“只要一个国家的监控涉及对数字通信基础设施行使权力或有效控制（例如直接窃听或侵入基础设施），则这类数字监控即关乎国家的人权义务。同样，如果一个国家对实际控制数据的第三方行使监督管辖权，则该国也应承担《公约》之下的义务”；“对通过数字监控侵犯隐私行为的有效补救可采取司法、立法或行政等不同形式”；等等。尽管这份报告不具有法律约束力，但报告中对数字时代隐私权法律问题的细致探讨为当下网络空间隐私权保护提供了正确的行为示范，正如体现在上述报告内容中的规范描述。通过类似网络空间国际软法就隐私保护方面相关主体应有权利和义务的表述，网络空间相关主体即可以明确其行为及限度。

因而可以说，网络空间的国际软法对相关主体的行为具有示范和调整的重要作用。这些不具法律约束力的行为规则以软法的形式存在，就有可能被国家实践所采纳。网络空间的隐私权保护是符合人类共同道德与价值理念的，在未来网络空间的发展中将是大势所趋。因此，国际软法以其灵活性和妥协性率先在该领域设定行为的规则示范，为未来国家在该领域的实践指明方向。

2.国际软法能对未来硬法的出台起到指引与示范之效。正如上述“棱镜门”案例中所示，联合国大会、人权理事会等出台的多份保护数字时代隐私权的国际软法文件作为对此次事件的较为快速的应对。这些国际软法文件的特点是针对“棱镜门”所披露的大规模监控行为而申明公民在数字时代网络空间也应享有隐私保护权等，不应受到非法侵害。以此为先驱，经过3年的拟定修改与完善，2016年4月，欧洲议会投票通过了《一般数据保护法案》（General Data Protection Regulation，GDPR），并于2018年5月正式生效，此次法案对个人信息保护及监管达到了前所未有的高度，并堪称史上最严格的数据保护法。

相比《一般数据保护法案》条文的精确、权利义务清晰与体系的完整，该领域之前通过的国际软法文件呈现出原则性、不确定性更明显。但不可否认的是它们在完善网络空间国际硬法规则道路上打下的基础。它们为此次法案的顺利通过提前收集并确认了国际社会关于这一问题的共识——保护个人信息并对其合理监管的共同意愿。除此之外，人权理事会的相关报告中针对条文细节（如，何为“任意”和“非法”，在数字通信背景下哪些行为构成干涉隐私等）作出的细致探讨和分析对欧盟此次法案的拟定有着十分有益的参考。

国际软法能对未来硬法的出台起到指引与示范之效这一点不仅在网络空间有所体现，在其他领域亦同此理。如在环境法领域中，许多的国际软法文件都颇具影响力，如《斯德哥尔摩宣言》《环境与发展里约宣言》等，这些国际软法文件虽不具有法律约束力，却表达了各国有关环境保护的共同信念，令国际社会大大提高了保护环境的意识，反映了国际社会对保护全球环境所普遍持有的政治与道德态度，为国际环境法的进一步发展确立了目标与纲领[6]。在此背景下，国际环境法不断发展，也制定了相当一批重要的国际公约和议定书等生效法律文书。如关注气候变化的《联合国气候变化框架公约》《京都议定书》以及2016年底生效的《巴黎协定》。

二、网络空间国际软法与其他领域国际软法的区别

（一）利益选择因素的影响远重于共同价值理念的维护

本文认为这是网络空间的国际软法独有的特点。由于互联网对当今国际社会有着不可比拟的重要性，网络空间已成为全球各国极其看重的关键领域。如美国早在其2011年发布的《关于网络空间运作的国防部战略》（Department of Defense Strategy for Operating in Cyberspace）中就指出，要“将网络空间视为像领土、领空、领海一样的领域，保卫网络空间、进行军事训练、装备，并命令其武装力量进行网络任务”[7]。

在这样的形势下，各国在对网络空间问题进行协商探讨与形成国际软法的过程中，国家利益选择的因素对协商进程的影响已经远远超过了各国对网络空间共同价值理念维护的愿景。从其他领域（如环境、人权、外空等）的国际软法规则形成过程来看，各国对上述领域有着共同的价值理念（如保护环境、尊重人权、共建外空秩序等），在这些共同的价值理念指导下，各国对应当如何行动以维护这些共同价值理念亦有共识，主要差异或矛盾则重点体现在具体行为规则的如何制定与落实上。总的来说，在其他领域的国际软法形成过程中，各国在共同价值理念的维护这一点上的立场和目标通常是一致的。而在网络空间国际软法形成的过程中，各国仅在确认何为维护共同价值理念的正确做法这一点上就已产生不小的分歧。因为网络空间问题比其他领域问题的政治敏感性更强，在各国之间更难于达成一致。因此当前网络空间的国际软法文件中所载的规则也存在立场上的差异。例如，在网络空间安全问题上，以美国为首的西方国家为应对网络威胁与敌对行动，试图将网络空间军事化，主张将特定网络攻击视为武力攻击，并通过一系列活动（如《塔林手册》的编纂）为其出台相关政策和采取行动提供法律（尤其是国际法）支持。而中、俄等国坚决支持网络空间和网络安全政策的“去军事化”，认为网络空间也应当遵守“和平原则”，应防止“武力制网”的军事化政策倾向，在共同安全中实现自身安全，这才是符合国际社会根本利益的长久之道[8]。

而相比之下，其他领域的国际软法则更多是受到与人类共同价值理念、国际社会共同利益相关的意识的主导。这些领域国际软法的出台大多是为了保护这些共同价值和利益，各国在一定程度上选择个体利益的让步。如外空、国际海底区域、公海、南极洲等国际公域的国际立法都涉及普遍义务，属于全人类的共同利益，应由全人类共享，各国对国际公域都享有自由利用的权利，也有义务予以保护[9]。这些领域的国际软法更多体现了对共同价值理念的维护，各国间虽有不同意见，但基本还是以此为中心。并且，各国对于维护共同价值理念的做法上也有共识，行动的方式与目标基本一致，只是在具体程度、时间、各自义务的分配等细节上存在争议或矛盾。

又如国际环境领域，由于环境污染问题的跨境性、公益性等特点，相关的国际组织发布有关环境保护的方针、建议和决议，宣言和行动计划等，体现出国际社会在该领域经过缜密论证而达成的高度共识，从而表达人类的共同价值观念[10]。而各国出于对环境问题可能损及自身长久利益的顾及，在认同和践行这些国际软法方面都有动力。国际人权领域则更为明显的表现为国际社会在人类共同道德与价值上达成的一致。国际人权领域的国际软法所体现的人权观念在国际社会认可程度最广，相关国家在这一领域产生的利益冲突最弱。

在国际经济领域，经济全球化意味着各国经济不再是相互独立，而是“一荣俱荣、一损俱损”，因此，以国际经济领域最具代表性的软法《巴塞尔协议》为例，它推动各国金融监管机构的合作，促进各国监管规则的协调，得到众多国家的承认和采纳。经过不懈努力，巴塞尔体系已经成为国际银行监管普遍采用的国际标准。《巴塞尔协议》没有法律约束力，但却在现实中得到广泛的认可和遵循[11]。这再一次印证了经济全球化的重要作用，在国际经济领域，各国经济相互依存的属性大过相互间的利益冲突，从而使得共同利益得到充分的维护。

（二）所涉问题面广、门类复杂

网络空间国际软法涉及面非常广泛，与各个学科问题均有交叉。就目前网络空间国际软法的发展状况而言，网络问题至少包含了网络治理、网络人权、网络安全、网络犯罪、网络反恐、网络知识产权、网络金融等方向。这是一个相当庞大的研究领域，没有一个学科可以穷尽对网络空间问题的研究。本文在第二章从实然角度所探讨的网络空间国际软法就包括了前四类内容。从前文的论述即可知，网络空间的每一项国际软法都有可能涉及不止一个网络问题。比如，联合国信息安全政府专家组的报告中就涉及了网络安全、网络人权、网络犯罪、网络反恐等多个方面的问题。全球网络空间会议的各阶段会议所探讨的议题也非常广泛，包括网络人权、网络治理、网络安全、网络犯罪等多方面。再如2014年初启动、2017年初正式出版的，主要关注不构成使用武力和武装冲突的和平时期网络行动的《网络活动适用国际法塔林手册2.0》（简称《塔林手册2.0》）[12]，其内容共包含15章，不仅涉及主权、管辖权、不干涉内政、和平解决国际争端、国家责任等国际法基本原则与规范，还提到海洋法、人权法、外交法、空气空间法、外层空间法等国际法的部门法中与网络空间安全相关的新问题以及可能的新规则。然而上述内容，却也只是基本涵盖了网络空间国际法最受关注的主要领域，整个网络空间所涉范围之广是其他领域不可比拟的。

网络空间国际软法所涉及的问题从形式上看，类似于现实社会中习以为常的问题（如人权、犯罪、反恐等）在网络空间的延伸。随着互联网成为人们生活必不可少的一部分，几乎所有曾经在现实世界中遭遇的问题都会逐渐沾上网络的边，从前在现实生活中遭遇的诈骗案件近年来开始转变为电信诈骗、网络诈骗；互联网发展的同时也带来了网络暴力、网络霸凌、人肉搜索、个人信息泄露等网络人权问题；网络安全成为当前各国国家安全部门关注的重点；新兴的网络金融产业也为各国的法律制度提出了新的挑战；等等。由于网络空间的无疆界、虚拟、易伪装等特性，这些现实生活中常见的问题延伸到网络空间后便产生了新问题，需要新的或更进一步的规则予以规制。由此可知，网络空间国际软法所涉问题面十分广泛，几乎涵盖了社会问题的方方面面，是传统现实世界的社会问题延伸到网络环境下所产生的新面貌。

其他领域的国际软法，如国际环境、外层空间、国际人权领域，所涉问题较为集中，且属性明确。环境问题的国际软法宗旨在于保护环境，不论这个“环境”的载体是森林、海洋还是自然资源，都不外乎是环境这一属性。虽然在国际环境法之下还有许多分支，或是与别的领域有交叉，但它们最终的目的在于保护我们人类所处的这个大环境，最终都归结于“环境”这一个类别。外层空间只关注各国在外空的行为活动，对其加以原则性规范，保证各国在外空行动的协调和维护外空秩序与环境。这个领域很好区分，也十分独立。人权问题更是如此，不论其形式如何变换，保护人类基本权利的这一宗旨总是贯穿始终的。其他如国际经济领域、国际商事领域亦同。

因此，网络空间所涉问题面广、门类复杂等特性也使其国际软法区别于其他领域。

（三）从现有国际法规则中寻求适用于网络空间的规则

从内容上来说，网络空间国际软法试图从现有的国际法规则中寻找适用于网络空间的规则，其他领域的国际软法则不同于此。

其他领域的国际软法很大一部分是针对该领域出现的问题，或是从宏观的角度上确立一些原则，或是宣示各方所应有的权利或规定特定对象应承担的义务。但这些原则和权利义务的规则规范均属尝试性的经各方商讨后审慎提出的，不存在对已有的相关规则再加以适用。如在极地国际法律制度方面，目前由于北极特殊的地理位置和丰富的自然资源，加上各国在北极的国家利益和战略需要，以及北极地区国家对领土主权和大陆架等海洋利益的争议，在北极地区制定国际硬法的时机远未成熟，因此国际软法成为解决这一特殊区域事务的首选，其中最具代表性的是北极环境保护战略（AEPS）。这份战略虽然不具有法律约束力，但是对规范各国家在北极地区的具体行为起着关键作用[13]。又如外层空间领域的国际法律体系主要是由联合国的五项公约①包括1967年《外空条约》、1968年《营救协定》、1972年《责任公约》、1976年《登记公约》和1979年《月球协定》。、五项原则宣言及联合国大会的其他一些专门决议和联合国外空委的一些专门性文件等国际软法组成。外层空间的国际软法主要作为解释和实施外空条约或原则的辅助手段[14]。它们关注的是指导各国探索和利用外层空间活动的法律原则、开展探索和利用外空国际合作等方面。从这些外空软法的主题可以看出，外空软法是就探索和利用外空的国家活动中出现的实际问题制定行动准则的，这些原则或规范属于国际法的特别法，具有其独特性，不适合将现有的国际法规则适用于外层空间活动。

相比之下，当前的网络空间的国际软法则主要是寻求将现有的国际法规则适用于网络空间，而并未创设新的网络空间国际规则①这主要是受到西方国家在网络空间国际法领域的基本主张的影响。，且网络空间的国际条约和国际习惯均属罕见，不存在以这类“硬法”为基础发展而来的国际软法。如2013年全球网络空间首尔会议出台的《首尔框架》主张“国际法，尤其是《联合国宪章》适用于网络空间。国家主权原则及其相关的国际法规则应适用于网络空间的活动，倡导从现有的国际法中派生出适用于网络空间的行为规范。主张国家应对其在网络空间的国际不法行为承担国际义务”。

联合国信息安全政府专家组2013年的报告确认国际法特别是《联合国宪章》适用于网络空间，国家主权和源自国家主权的国际规范与原则适用于国家进行的信息通信技术活动，以及国家在其领土内对信息通信技术基础设施的管辖权。2015年的报告在国家主权原则的基础上，进一步纳入国家主权平等原则、不干涉内政原则、禁止使用武力原则、和平解决国际争端原则②见联合国大会第一委员会政府专家组报告（UN, A/70/174）。。

《塔林手册2.0》中还将可适用于网络行动的国际法规则扩展到包括：人权法、海洋法、外交法、空气空间法、外空法及国际电信法等诸多领域。在《塔林手册2.0》中，专家组专门探讨了各领域可适用于网络空间的国际法规则，并分别对这些规则进行了深入分析。

各国在探索网络空间法律规则时尝试将传统国际法规则适用于网络空间的模式是一种创新性的做法。在其他领域虽也有类似的原理（如《联合国宪章》中的大多数基本原则作为一般法适用于所有国际法中部门法），但却并未有从整体上沿用传统国际法规则的做法。鉴于当前形势，网络空间的规则主要依赖从传统国际法规则中寻求适用性，这已成为网络领域区别于其他领域的一大特点。但本文认为，网络空间国际软法未来的发展未必仅限于此，甚者应当像其他领域那样争取创设新的网络空间国际规则。

（四）国际法规则制定超前于国家实践

当前网络空间国际软法中有很重要的一部分是由学界引领，且超前于国家实践的。这主要体现在《塔林手册1.0》和《塔林手册2.0》的编纂活动。两本《塔林手册》都是由约20名国际法专家编撰而成，《塔林手册2.0》版在编撰过程中，还专门组织过两次政府代表咨询会议，邀请50多个国家（包括中国）政府的代表，听取各国代表意见。尽管如此，《塔林手册2.0》这一整套覆盖战争时期与和平时期的网络空间国际规则的制定并不是基于已发生的国家实践行动，绝大部分还是试图将现实世界已有的国际法规则运用到网络空间中，还都停留在理论研究的层面。例如，《塔林手册2.0》中很大一部分内容是通过类推的方式，去设想现实世界的有关国际法规则在适用于网络空间时可能遇到的问题并加以回答，但这些设想的问题和作出的回答往往并非基于相应的国际立法和国家实践。《塔林手册2.0》在明确侵犯主权的问题时没有国家实践支撑，而是大量采用假设的案例进行分析说明：如一国在打击僵尸网络犯罪的执法行动中，未经所在国同意，打掉他国境内僵尸网络的指挥和控制服务器，则该执法行动系对所在国依国际法享有的排他性政府固有职能的篡夺，构成对所在国主权的侵犯；又如针对位于公海、国际空域、外层空间的不享有主权豁免的网络设施（如海底电缆）所采取的网络行动，因这些设施不位于一国境内，不构成对主权的侵犯[15]；等等。

在网络空间国际软法中，国际法规则的制定超前于国家实践的特点是十分明显的。之所以会出现这样的局面与网络空间的特殊性是分不开的。网络空间不同于现实世界，互联网牵一发而动全身，一旦出现了这些假定的情形，就可能为多国带来利益损失，而互联网络的可控性极低，在我们看不见的地方发生的变化极难掌握。因此，网络空间国际软法超前于国家实践的特点正是由其巨大的危害性和难以掌控的变化决定的，国际社会必须防微杜渐，通过事先制定国际法规则正确指引国家的行为、明确相应的行为责任，防止出现失控的局面。

其他领域则与此不同。如国际人权法领域的国际法规则与制度的发展和演进离不开国家实践与国际社会人权问题的指引。两次世界大战给世界各国人民带来了空前的灾难与痛苦，人类的基本生存权利遭到严重侵犯。鉴于此，保证和维护人民的基本人权这一思想在二战后得到广泛关注。经过各方的努力，1948年联合国大会发布了《世界人权宣言》[16]。随后一系列有重大国际影响的人权领域国际软法文件相继出台，并逐步发展至国际公约（1966年《经济、社会、文化权利国际公约》和《公民权利和政治权利国际公约》）。可见，国际人权领域的国际软法是为了应对战后严峻的人类基本权利受侵犯的国际形势而发展的。国家实践对国际立法起到了指引作用。又如国际环境领域，软法在国际环境法中占有重要地位，它们的产生或形成也都是针对现实中已出现的国际环境问题和国家实践进行相应的调整或规制。

可见，其他领域的国际软法往往滞后于或紧紧围绕着国家实践，不存在脱离甚至超前于国家实践进行立法的情形。并且，在这些软法的立法进程中多以政府或国际组织牵头为主。网络空间国际软法中却存在着学界编纂相关国际法规则，引领国家实践的现象。在国际社会日益重视和迫切呼唤制定网络空间国际规则的情况下，《塔林手册2.0》发展出了一整套初步完备的和平时期网络空间国际规则体系，从而将国际上围绕这一问题的讨论推进了一大步。但网络空间国际法规则制定超前于国家实践的特点是有别于其他领域的，对于这种规则制定模式的合理性、规范性还有待时间的检验。

三、结语

通过对网络空间国际软法与其他领域的国际软法进行比较分析，本文对网络空间的国际软法有了进一步的认识。这些区别之处基本是源于网络空间国际问题本身的特殊性，包括其高度的政治敏感性、严重危害性等。网络空间随处可见的问题亟待与之相对应的国际法规则加以规制，而当前对网络空间有法律约束力的法律规范却严重匮乏。这一系列的因素导致网络空间国际规则的发展无法循常规途径，进而展现出上述独特的个性。由于各国在网络空间的利益重大且有关国家安全，在网络空间的国际规则的构建时，各国必不会只考虑共同的价值理念，更多的是维护自身的网络权益。正因为在传统国际法的形成与制定过程中，西方国家抢占了先机，所以在网络这个虚拟的国际社会中，新兴的发展中国家期望能够获得订立新规则的发言权，不放弃可以影响网络空间国际规则发展方向的机会。即便是在从现有国际法规则中寻求适用于网络空间的规则的过程中，东西方两大阵营也在就具体规则的沿用和调整上相互竞争。鉴于网络空间的虚拟性、全球联通性、可控性低等特点，当前部分国际软法文件通过各种假设的案例情景制定规则，存在脱离国家实践的特点，这种模式制定出的规则是否合理、可否适用尚待时间与实践来证明。