职秀秀

(西北政法大学 陕西 西安 710000)

一、“二选一”行为的产生

近些年，随着数字经济的发展，我国各种类型的互联网平台迅速崛起，伴随着这种超级平台的兴起和发展，“二选一”行为也慢慢开始出现，而且呈现出愈演愈烈的态势，引起了社会广泛的关注。例如在去年“618年中盛典”期间，格兰仕在去年五月份拜访过拼多多平台之后，搜索出现异常状况，导致其正常销售遭遇严重的影响，格兰仕就该种异常状况询问过天猫，但是天猫未给出合理回复，因此格兰仕于2019年10月28日向广州知识产权法院就天猫涉嫌滥用市场支配地位等相关事宜提起诉讼，并且该案件于2019年11月4日得到受理。再如外卖领域，美团APP上的商户被告知必须“二选一”：即在“美团”和“饿了么”之间作出选择，否则商户可能面临着关店、提佣金、降排名等后果。实际上早在2010年之时就已经出现了“二选一”行为，比如腾讯与360的“3Q大战”，与上述电商平台“二选一”行为不同的是，腾讯行为直接针对的是终端用户，但本质上也是“二选一”，①虽然这场没有硝烟的大战结束后，双方握手言和，重归于好，软件恢复兼容，但这种竞争方式却在电商平台上延续了下来。对于电商平台利用自身的市场优势，以自己利益捆绑商家，要求其进行“二选一”的行为性质如何认定以及我国法律规定如何，将在本文中进行探讨。

二、“二选一”行为性质分析

(一)“二选一”的概念

电商平台“二选一”的行为，有学者将其称为“平台独家交易行为”，②其概念来自独家交易，是指处于市场支配地位的企业要求交易相对人只能与其交易而不得与其他竞争对手进行交易的行为。③在法律上对该行为并无明确的定义，在实践中大多这样定义：指电商平台基于技术或规模优势，强令商家与其签订“独家合作协议”，保证产品只通过该平台销售，或以其他方式使得商家客观上只能选择一个平台进行合作与经营。

(二)对“二选一”行为性质认定的不同观点

对于该行为性质的认定，在学术界存在着不同的观点和看法。有些赞成该行为的人认为，“二选一”的行为一般不会影响消费者福利，恰恰相反，消费者还能享受到竞争之下带来更大力度额的优惠，这是一种正常的商业手段，并非必然违法。④另外，互联网企业本是就是一种动态的竞争模式，平台和商家签署独家协议反而是有益处的，且该种独家协议的存在有其合理之处，比如可避免竞争对手随便“搭乘便车”的问题。另外是在外卖方面，该协议独针对的是商户，而非直接消费的群体，因此从该角度讲，该种协议并不会对消费者产生直接不利的影响。

但是，大多数的观点认为该行为不利于市场经济的正常运转，破坏电子商务的创新和竞争模式，最终损害消费者的权益。需要按照法律的规定予以规制。本文赞成后一种观点，认为需要对电商平台强制商户“二选一”的行为进行规则，保障正常的竞争秩序。

三、我国现行法律对“二选一”行为的规制

通过上述的分析，虽然在理论界对于电商平台“二选一”行为有不同的看法，但是在我国实践中对于该行为大多数按照不正当竞争的行为予以处罚。在《电子商务法》施行前，往往是按照不正当竞争来对电商平台迫使商户“二选一”的行为进行界定。例如2018年某公司利用网络技术手段妨碍商户竞争事例，就是一个“二选一”的典型案例。2019年11月5日，国家市场监管总局的相关负责人表示，该行为被我国《电子商务法》所明确禁止，同时也受到《反垄断法》、《反不正当竞争法》的规制。

(一)《反垄断法》对该行为的规定

根据《反垄断法》的相关规定，电商平台“二选一”行为属于排他性协议，法律上一般认为典型的排他性协议是合法的，但是当排他性协议的内容为限定交易或者纵向垄断协议时，则要受到法律的规制和惩罚。

1.“限定交易”

在实际的操作中，电商平台往往会要求入住的商户只能做出非此即彼的承诺，而不能同时“脚踏两只船”，即在该平台提供商品或服务又在其他的平台进行同样操作。从其行为表现来看，可能构成《反垄断法》所规定的限定交易，即“无合理缘由，限制相对人只能与其或者其指定的经营者进行交易。”该限定交易的目的很明确，就是为了降低竞争者的竞争力。为了实现这一目的，实践中的限定交易的方式有多种，不仅包括上述所提的方式，还包括《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定》第五条中进一步明确的行为。

但是，如果要适用上述法条做出认定，那么需要符合一定的前提条件，即该经营者要具有市场支配地位，滥用了该地位，并且实施了相应的限定交易行为，因此，从上述表述来看，如果要认定某电商平台进行了限定交易的行为，就需要对相关市场、是否有支配地位、是否试试了垄断行为、是否有正当的理由等情况进行准确认定，在该种情况下受害方的证明责任及其之高，受害方很难通过认定为“限定交易”行为的来保障自己的合法权益。

2.“纵向非价格垄断协议”

根据上述分析，电商平台滥用市场支配地位的认定存在一定的难度，而在《反垄断法》框架内，“二选一”行为规制还存在着另一个路径，即纵向垄断协议制度。电商平台“二选一”的表现形式多为与商户签订书面的或者电子的独家交易协议，平台与商户之间属于交易关系，该种独家交易协议是一种纵向垄断协议，如果这种协议对市场竞争产生了消极的影响，则可以按照法律对纵向垄断协议的规定来对该行为进行规制。

认定纵向非价格垄断协议的关键在于证明协议的存在和该协议产生的消极后果，⑤如果是商户不满意“二选一”条款而向法院起诉或者向执法机构投诉，则商户本身就能完成举证工作，但若是与该电商进行竞争的第三人进行举报，是否能证明存在垄断协议存在一定的难度，因为即使存在该种协议，往往涉及到商业秘密而不为公众所知。

(二)《电子商务法》对该行为的规定

《电子商务法》于2019年1月1日起施行，在该法中也规定了对于电商平台要求商户“二选一”行为予以禁止，也规定了电商平台实施该行为后应当承当的法律责任。

主要是在该法的第二十二条、第三十五条、第八十五条进行规定。在第二十二条的内容和《反垄断法》的对滥用了市场支配地位的内容密切相关，因此行政执法人员在实际适用《电子商务法》第二十二条的内容时仍需要按照《反垄断法》的相关规定，来论证“二选一”行为是否具有合理性或者有正当的理由。而《电子商务法》的第三十五条更加注重保护商家和消费者的利益，电商平台想要对消费者或者商户设置限制、增加收费等其他方式时，应当对上述行为的合理性进行论证。实际上，这种规定更具有操作性，由于不受技术条件的限制，因此可以对于电商平台不合理地更改配送限制、强行关闭店铺等进行规制。而该法的第八十二条⑥，规定了如果电商平台违反了上述内容，那么其应当承担的责任。

(三)《反不正当竞争法》对该行为的规定

“二选一”也有可能属于一种不正当的竞争。例如某平台限制其商户与该平台的竞争者进行交易，该种行为被市场监管局认定构成不正当竞争，对其处罚52.6万。在新修订的《反不正当竞争法》也对该行为进行了规定，涉及到的法条主要是第十二条。

但是在实际操作中，电商平台采取的手段多种多样，例如不停地干扰商户迫使其做选择，或提高收费标准，或禁止商家参加平台营销活动，或减少对商家的补贴和资源支持等方式来限制商户的选择，而该法条仅规制了利用技术手段实施的网络不正当竞争行为，对于以其他手段逼迫商户“二选一”的不正当竞争行为未加以规定，具有一定的局限性。

综上所述，我国现行法律制度对电商平台“二选一”行为进行了规制。在实践中，执法者首先考虑的是适用《反不正当竞争法》而非《反垄断法》和《电子商务法》，因为后者需要证明市场支配地位及行为的合理性，该证明往往有很大的难度，而前者对于违法性的认定却相对容易。但是《反不正当竞争法》只包括了通过技术手段实施的不正当行为，对电商平台采取的其他非技术手段措施没有相应的规定。对于这一局限，《电子商务法》通过第三十五条予以弥补，不仅规定了技术手段，还规定了其他手段，例如电商平台还不得利用服务协议、交易规则、提高费用等手段来达到“二选一”的目的。

四、结语

通过上述的分析，对于电商平台要求商户“二选一”的行为，虽然在学理上有不同的意见，但在我国法律对该种行为予以了规制。在《反垄断法》框架内，对某一行为是否可能构成滥用市场支配地位或者纵向垄断协议进行定性时，要结合大量的数据和分析，考虑背后的市场竞争状况，得出准确的结论。当然“二选一”行为不仅仅是一个反垄断法问题，也受到《电子商务法》、《反不正当竞争法》的规制，若适用上述法律对该行为进行规制时，要严格按照法律的规定作出处罚，不能恣意妄为，干扰市场的正常竞争活动。

注释：

① 焦海涛.“二选一”行为的反垄断法分析[J].财经法学,2018(05):78-92+117.

② 曲创.平台经济模式下“二选一”后果与规制刍议[N].中国市场监管报,2019-09-10(005).

③ 李昌麒.经济法学[M].北京:法律出版社，2008:260.

④ 杨东.“二选一”是否垄断不可一概而论[N].经济参考报,2019-10-28(007).

⑤ 焦海涛.“二选一”行为的反垄断法分析[J].财经法学,2018(05):78-92+117.

⑥ 《中华人民共和国电子商务法》第八十二条电子商务平台经营者违反本法第三十五条规定，对平台内经营者在平台内的交易、交易价格或者与其他经营者的交易等进行不合理限制或者附加不合理条件，或者向平台内经营者收取不合理费用的，由市场监督管理部门责令限期改正，可以处五万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，处五十万元以上二百万元以下的罚款。