美国《反海外腐败法》的域外适用及对中国公司的启示<br/>——空客公司等天价罚款案例解析

美国《反海外腐败法》的域外适用及对中国公司的启示
——空客公司等天价罚款案例解析

2020-03-12刘育峰刘玉翠

国际石油经济 2020年8期

刘育峰，刘玉翠

(1.北京兴油工程项目管理有限公司；2.中国石油国际勘探开发有限公司）

2020年1月，欧洲空中客车公司（Airbus SE）与美国司法部达成暂缓起诉协议，同意向美国政府缴纳罚款5.27亿美元；为结束英、美、法三国多年来对空客开展的海外腐败调查，空客与法国和英国的执法机构同时达成和解，空客需向法国政府支付20亿欧元罚款，向英国政府支付9.9亿欧元罚款，3笔罚款合计超过39亿美元[1]。这一金额刷新了2016年巴西奥德布雷希特（Oderbrecht）公司因违反美国《反海外腐败法》（FCPA）创下的罚款纪录。2016年，巴西奥德布雷希特公司及其子公司布拉斯科（Braskem）同意向美国司法部和美国证券交易委员会（SEC）支付刑事罚款和民事罚款共36亿美元[2]。其他天价罚款案还有：2008年，德国西门子公司及其3家子公司同意向美国司法部和证券交易委员会支付刑事和民事罚款共计8亿美元[3]。2019年，瑞典爱立信公司同意向美国司法部和证券交易委员会支付刑事和民事罚款项共计10.6亿美元[4]；德希尼布福默诗（TechnipFMC）及其子公司同意向美国司法部支付2.96亿美元刑事罚款[5]。

这些天价罚款案存在一个共同点，即被处罚的主体均非美国注册公司，贿赂对象并不是美国公职人员，但均受到美国《反海外腐败法》的管辖，这充分展示了美国《反海外腐败法》在美国领域之外适用的巨大威力。《反海外腐败法》于1977年在美国国会通过，在其后40余年中，美国国会在立法上逐步扩大该法的适用对象和管辖范围，美国司法部和证券交易委员会针对《反海外腐败法》的海外执法越来越频繁，罚款金额不断攀升，使得《反海外腐败法》成为一部异常昂贵的法律。在经济全球化的大背景下，美国《反海外腐败法》成为悬在跨国公司（尤其是西方公司）头顶上的一把达摩克利斯之剑，跨国公司纷纷将反海外腐败相关的合规管理作为公司治理的重要组成部分。

石油行业一直是美国司法部和证券交易委员会反海外腐败执法重点关注的领域。一方面，石油行业关系到一个国家的能源安全，是各国政府重点控制的领域，资源国政府的管理和干预相对较多；另一方面，一些油气储藏丰富的国家往往也是腐败高发的国家，资源国不良的营商环境也导致该国油气行业易成为腐败高风险行业。从美国司法部和证券交易委员会反海外腐败执法案件看，诸多案件的行贿对象是资源国主管石油业务的官员或者国有石油公司人员。例如，在2016年美国诉巴西布拉斯科公司案中，支付腐败款项的对象是巴西政府官员及巴西国家石油公司（Petrobras）工作人员，目的是为了以优惠价格从巴西国家石油公司购买原材料、获得巴西国家石油公司的业务合同以及减轻公司在巴西的税负等[6]。在2017年美国诉路易斯卡洛斯（Luis Carlos de Leon Perez）等人的案件中，行贿对象是委内瑞拉国家石油公司（PDVSA）工作人员，目的是帮助供应商获得委内瑞拉国家石油公司的业务[7]。在2019年美国诉韩国三星重工有限公司一案中，行贿对象也是国家石油公司工作人员。三星与美国司法部达成的暂缓起诉协议显示，为了获得造船合同，三星向巴西国家石油公司高管支付巨额腐败款项[8]。美国司法部不少反海外腐败执法案件的行贿主体是石油公司。例如，在2019年美国诉德希尼布福默诗案中，德希尼布福默诗公司因向巴西和伊拉克公职人员支付贿赂款，而向美国政府支付近3亿美元的刑事罚款。2010年，德希尼布福默诗公司曾因在尼日利亚的贿赂行为，向美国司法部支付2.4亿美元罚款。2019年，香港公民何志平因违反《反海外腐败法》，被美国法院判处3年监禁、罚款40万美元。起诉状显示，何志平协助中信能源向有关人员行贿以获得乍得和乌干达的石油区块[9]。

近年来，中国公司在海外的投资力度加大。中国公司，尤其是中国油气公司，在开展国际合作的过程中，应关注美国《反海外腐败法》的域外适用，做好合规等预防措施，避免相关风险。

1 美国《反海外腐败法》的主要内容

1.1 立法和修订背景

1977年，美国国会通过《反海外腐败法》，该法案是世界上首部涉及国内主体在国外市场贿赂外国公职人员的法律[10]。1988年，美国国会对《反海外腐败法》进行第一次修订，1988年修正案一方面完善《反海外腐败法》的定义，例如增加了“明知”（包括有意无视或故意规避）这一犯罪构成要件；另一方面，增加了合理的诚实善意支出和当地法律允许两项积极抗辩[11]。此外，承认用于促进外国政府机构加快履行日常政府活动的小额支出（即“疏通费”）合法[12]。

《反海外腐败法》颁布后，受到美国国内的批评和质疑，美国企业认为该法将其置于不利的国际竞争地位。为了扭转对美国企业的不利局面，美国政府积极推动《反海外腐败法》国际化。1997年，在美国的积极推动下，经合组织（OECD）签署了《关于在国际商业交易中打击贿赂外国公职人员的公约》。1998年，美国根据该公约内容对《反海外腐败法》再次进行了修订[11]。该次修正案将适用对象从美国公司和个人，扩展到和美国有一定联系的外国企业、自然人或者母公司，同时对管辖原则等要素进行了扩张解释。

1.2 法案的主要内容

美国《反海外腐败法》主要由反贿赂条款和会计条款组成。反贿赂条款禁止公司或个人直接或间接地向外国公职人员提供、支付、承诺支付或者授权支付金钱或有价物，以诱使外国公职人员违反职责，协助行贿人获取不正当的商业利益[13]。会计条款则要求在美国上市以及有义务向美国证券交易委员会提供报表的公司，根据会计准则设立会计账簿，并建立内控体系保证财务记录真实准确。违反《反海外腐败法》的行为，可导致严重的民事和刑事责任，包括对公司主体处以罚款、没收违法所得等，相关责任人还可能被处以监禁[13]。

1.2.1 适用对象

《反海外腐败法》适用对象包括以下三类。

一是“发行人”[14]。“发行人”指拥有按照美国《证券交易法案》第12节登记的股票的公司，以及根据该法第15节向美国证券交易委员会提交定期报告或其他报告的公司。在美国以存托凭证上市（American Depository Receipts）的外国公司也被视为发行人。代表发行人的高管、董事、雇员、代理人、股东以及共谋人，无论是否是美国人，均可能受到《反海外腐败法》处罚。

二是“美国国内主体”[15]。“美国国内主体”是指任何美国公民、国民、居民，或者依据美国联邦或州法律设立或主要营业地在美国的公司、合伙、联合体、股份公司、商业信托、非法人组织、独资组织。代表“美国国内主体”行事的高管、董事、雇员、代理人或股东，包括外国国民或公司可能受到《反海外腐败法》处罚。根据1998年修正案，美国公司和个人在美国境外从事腐败行为，即使没有使用“州际商业”①“州际商业”包括美国各州之间、外国与美国某州之间、某州与境外的任何地域或船只的贸易、商业、交通和通讯，也包含在某州领域内利用州际商业工具的行为。因此，从美国或向美国打电话、发送电子邮件、短消息、传真，从美国银行金融系统汇款或向美国银行金融系统汇款，从国境线通行，从国际出入美国等，均构成“州际商业”。具体内容请参见文后第13条参考文献。，同样构成《反海外腐败法》的犯罪[16]。

三是属地管辖[17]。非美国发行人和美国国内主体的外国人和外国实体在美国境内，直接或者通过代理间接进行的任何贿赂行为，均受美国《反海外腐败法》的规制。在此，外国人和实体虽然未在美国境内，但利用了美国邮件或“州际商业”的工具实施腐败行为，都视为在美国境内实施了腐败行为，也会受《反海外腐败法》的规制[13]。

1.2.2 贿赂犯罪构成要件

一是商业目的测试（Business Purpose Test）。《反海外腐败法》仅适用于以引诱或影响外国公职人员利用其地位帮助行为人获取或保持商业为目的的不当付款。该构成要件又被称为商业目的测试。美国司法部和证券交易委员会联合发布的《信息指引》指出，“获取合同、影响采办流程、规避进口商品规定、获取非公开的招投标信息、逃税或逃避处罚、影响法律诉讼或执行的结果、获取规制豁免、避免合同终止、获取税务优惠、降低进口关税”均属于“获取或保持商业”。美国法院对商业目的进行了扩大解释，除获取业务和合同的目的外，获取商业优势也可通过商业目的测试[13]。

二是付款的意图必须具有腐败性（corruptly）。腐败性是指行为人具有错误地影响接收人的意图或意愿，即向外国公职人员支付或提出、承诺或授权支付的意图是引诱接收方不当利用其地位。在此，意图具有腐败性与贿赂目的实现应进行区分。意图具有腐败性是犯罪的独立构成要件，但是，贿赂目的是否实现不是犯罪构成要件，外国公职人员是否真正收到贿赂物也不是犯罪构成要件[13]。例如，某公司承诺向某外国公职人员付款以获得业务，但最终并未付款，该公司行为仍违反《反海外腐败法》。

三是行为人须具有主观故意（willful）。《反海外腐败法》并未明确包含“故意”一词，在司法实践中美国政府也不需要提供证明行为人存在故意的证据，但法院认为行为应是自愿有意的，且目的不当。法院认为，如果政府证明了被告在行为时知悉行为非法，“故意”这一要件即成立。而此处的“知悉”也不要求具体到知悉《反海外腐败法》的内容或其行为违反《反海外腐败法》，只要行为人大概知道行为属于违法即可[13]。

四是给付的必须是有价物。有价物的形式和规模非常宽泛，除金钱、礼品之外，还包括任何有价值的东西，例如旅游、娱乐，甚至工作、实习机会等。

五是外国公职人员。《反海外腐败法》规定的外国公职人员包括：1)外国公职人员；2）外国政党或其公职人员；3）外国政治职位候选人。在此需要区分外国公职人员和外国政府，公司在向外国政府付款时，应首先考虑款项是否会流入外国公职人员个人手中[18]。此外，外国公职人员也包括外国政府部门、机构或工具（instrumentality）的官员或雇员。其中“工具”的范围非常广泛，包括任何政府持有或控制的主体，例如外国国有企业或国家控股企业，1998年修正案也将 “国际公共组织官员”纳入[16]，但未对国际公共组织的范围做出规定。《反海外腐败法》对外国公职人员的定义实际上非常广泛，因缺乏案例对“外国公职人员”的定义加以进一步明确，导致法律适用存在很大的不确定性[18]。

2 美国《反海外腐败法》域外适用

2.1 域外适用法律依据

1977年《反海外腐败法》中的会计条款适用于美国发行人，反贿赂条款则同时规制美国发行人和美国国内主体，但设置了一定的限制性条件，即这两类主体需要在从事腐败行为时，利用了美国的邮件系统或州际商业手段或工具。因此，反贿赂条款采纳的管辖原则主要是有限制的属人管辖。

1998年修正案的会计条款仍仅适用于美国发行人，但扩大了反贿赂条款的管辖范围。

第一，修改1977年法案中对反贿赂条款属人管辖的限制条件，不再要求美国公司（包括在美国注册的发行人）和个人从事境外贿赂行为时，利用美国邮件或州际商业手段或工具这一条件。即美国公司和个人只要实施了贿赂外国公职人员的行为，无论行为发生在美国境内还是境外，不论是否利用美国邮件或州际商业手段或工具，均会受到《反海外腐败法》的管辖。但是，除美国公司和个人外的发行人受反贿赂条款管辖，仍需要满足“利用美国邮件或州际商业手段或工具”这一条件。

第二，将反贿赂条款的属地管辖扩大到外国主体和非美国发行人的外国人。非美国发行人和美国国内主体的外国人直接或通过代理，在美国领域内从事促成腐败付款的行为，无论是否利用美国邮件或州际商业工具或手段，均受《反海外腐败法》管辖。该类主体的高管、董事、雇员、代理或股东，即使非美国人，但代理该类主体行事，同样受《反海外腐败法》管辖。

此外，如果非美国发行人和美国国内主体的外国人，对美国发行人或美国国内主体违反《反海外腐败法》的行为存在帮助、教唆、共谋或代理行为，无论其行为是否发生在美国境内，该外国人均会被认定违反《反海外腐败法》[13]。

2.2 部分域外适用案例

2.2.1 2020年空客案

空客总部位于荷兰，主要办公地点在法国，是欧洲斯托克50上市公司。空客既非《反海外腐败法》规定的“发行人”，也非美国国内主体。空客之所以受到《反海外腐败法》管制，是因为其雇员和代理在美国境内从事部分贿赂行为，即曾发送促成贿赂付款的电子邮件，而且参与为外国公职人员在美国境内提供奢华旅游[19]。

空客受到美国政府两项指控，包括合谋违反《反海外腐败法》反贿赂条款，以及合谋违反武器出口控制法案及其实施细则。关于违反《反海外腐败法》反贿赂条款，空客在与美国司法部达成的暂缓起诉协议中承认，2008-2015年，其参与并促使向中国政府官员以及中国国有航空公司的雇员支付贿赂款，以便获取不当商业优势，从私人公司、国有或国家控制企业获取业务；为掩盖并完成贿赂付款，空客聘用代理、商业伙伴从事贿赂行为[19]。

空客案是美国、法国和英国共同合作推动的案件。美国政府表示，尊重法国和英国在该事件中拥有更大的管辖权。空客就两项指控向美国政府缴纳罚款5.27亿美元；就对中国官员行贿的犯罪行为，空客向法国政府支付20亿欧元罚款；因在马来西亚、斯里兰卡、中国台湾、印度尼西亚、加纳行贿，空客向英国政府支付罚款9.9亿欧元[1]。空客为了结反腐败指控，总计支出近40亿美元，成为有史以来最昂贵的反海外腐败案。

2.2.2 2016年巴西奥德布雷希特公司及其子公司案

奥德布雷希特公司是巴西的建筑业巨头，注册地和主要营业地均在巴西。奥德布雷希特既非美国公司，也未在美国上市交易。与空客案类似，奥德布雷希特公司之所以受到《反海外腐败法》管制，也是因为其员工及代理在美国境内从事了部分贿赂行为，例如在迈阿密期间与共谋人开会讨论结构化运行部的行动计划、犯罪所得转移等，而且结构化运行部所使用的部分离岸主体由美国境内个人设立、持有或运营[20]。

休闲农业主要是以农业文化和农村生活文化为核心，吸引游客前来观赏、品尝、购物、习作、体验、休闲、度假的一种新型农业与旅游业相结合的生产经营形态。农业不仅具有生产性功能，还具有改善生态环境质量和为人们提供观光、度假的生活性功能。于是农业与旅游业边缘交叉的新型产业——休闲农业应运而生。具体到水利风景区，可以根据不同旅游区独特的资源条件，发展不同种类和性质的农业体验园和休闲园等，如种植体验馆，或者利用现代化农业栽培手段制造各种主题氛围等。

奥德布雷希特公司受到的指控为共谋违反《反海外腐败法》反贿赂条款。因其并非《反海外腐败法》发行人，所以无会计条款和内控方面的违法指控。奥德布雷希特公司在与美国司法部达成的认罪协议中承认，其从2001年开始，针对外国公职人员、代表及政治团体存在规模巨大的贿赂行为以及串通投标行为，包括：与共谋人在公司内部设立运行腐败账户的组织（独立于其他部门的“结构化运行部”），在该部门使用独立的账外通信系统（包括加密邮件、即时通讯公司、代号和密码）进行沟通，利用未体现在公司财务报表中的离岸主体或使用现金支付贿赂款等。腐败行为涉及国家包括安哥拉、阿根廷、巴西、哥伦比亚、多米尼加、厄瓜多尔、危地马拉、墨西哥、莫桑比克、巴拿马、秘鲁、委内瑞拉12个国家，金额达7.88亿美元[21]。

奥德布雷希特子公司布拉斯科公司的注册地和主要营业地也均在巴西，因其发行的美国证券存托凭证（ADR）在纽约证券交易所公开交易，因此属于《反海外腐败法》规定的发行人[22]，受《反海外腐败法》管辖。

布拉斯科公司受到的指控同为共谋违反《反海外腐败法》反贿赂条款。布拉斯科公司在认罪协议中承认，其存在广泛的贿赂行为，包括2006-2014年利用奥德布雷希特公司的秘密账外贿赂付款系统，向巴西政府、政党以及巴西国家石油公司人员支付贿赂款，目的是以优惠价格从巴西国家石油公司购买原材料、获得巴西国家石油公司的业务合同、减轻公司在巴西的税负等[23]。

2016年，巴西奥德布雷希特公司同意向与美国司法部缴纳刑事罚款26亿美元；其子公司布拉斯科公司同意向美国司法部缴纳刑事罚款6.32亿美元，向美国证券交易委员会支付民事罚款3.25亿美元。

与空客案一样，此案也是多国联合执法案件。但与空客案不同之处在于，联合调查案件的美国、巴西和瑞士三国政府直接分享美国司法部收取的刑事罚款：奥德布雷希特公司刑事罚款的分配比例分别为美国10%、巴西80%、瑞士10%；布拉斯科公司刑事罚款的分配比例分别为美国15%、巴西70%、瑞士15%。

2.2.3 2019年瑞典爱立信公司案

爱立信公司总部设在瑞典，主要办公室设在法国，并有部分证券在美国证券交易所上市，因此爱立信属于《反海外腐败法》规定的发行人。美国政府认为，其子公司是作为母公司的组织机构存在，而非以单独的独立公司存在，因此在调查爱立信的贿赂行为时，其子公司的贿赂行为一并考虑[24]。

2019年，爱立信公司与美国政府达成暂缓起诉协议，同意向美国司法部缴纳刑事罚款5.2亿美元，向美国证券交易委员会支付民事和解款项5.4亿美元，共计10.6亿美元。

2.2.4 2019年法国德希尼布福默诗公司案

德希尼布（Technip S.A.）公司是一家全球性油服公司，总部位于法国，在美国田纳西州有子公司。其股票于2001-2007年在美国纽约证券交易所上市，因此在此期间属于《反海外腐败法》规定的发行人[25]，其美国子公司则属于美国国内主体。福默诗公司（FMC Technologies）是美国公司，总部在得克萨斯州，也主要生产油服设备，提供油田服务，其股票在纽约证券交易所上市，既属于美国国内主体，也是美国发行人[25]。2017年，德希尼布公司和福默诗公司合并，成立德希尼布福默诗公司[25]。

德希尼布福默诗公司与美国司法部达成的暂缓起诉协议显示，2003-2013年，德希尼布公司与他人共谋，通过服务费方式向顾问支付6900万美元，而部分费用支付给巴西国家石油公司工作人员，以获取不当商业优势和商业机会；同时向巴西工会和工会官员支付费用超过600万美元，以促成腐败计划。2008-2013年，福默诗公司与他人共谋，通过中间人向至少7名伊拉克政府官员（包括石油部、南方石油公司、米桑石油公司）支付罚款，目的是获取不当商业优势和商业机会。

此案需要关注的是，犯罪行为是在德希尼布和福默诗合并之前发生的，但因合并后德希尼布福默诗公司成为两家公司的继任者（lawful successor-ininterest），德希尼布福默诗公司需对合并前的行为继续承担责任。由于两项相互独立的《反海外腐败法》指控，德希尼布福默诗公司共计向美国司法部支付2.96亿美元刑事罚款[26]。

2.2.5 2008年德国西门子公司案

西门子公司根据德国法律设立，主要办公室设在德国，于2001年3月12日开始在美国纽约证券交易所上市，属于《反海外腐败法》规定的发行人。其子公司和关联公司因财务报表并入西门子公司，因此在调查母公司西门子的犯罪行为时，对子公司的违法行为也一并予以考虑[27]。

西门子案的起因是德国慕尼黑检察官于2006年突击检查西门子多处办公室及雇员家，调查贿赂外国公职人员以及公司账簿做假问题。因西门子属于《反海外腐败法》规定的发行人，该公司随即主动向美国司法部和证券交易委员会披露其可能存在违反《反海外腐败法》的行为[28]。

西门子被美国司法部指控违反《反海外腐败法》内部控制条款和违反财务账簿条款。其子公司与美国司法部达成的认罪协议显示，西门子内部调查发现公司内长期存在腐败、有意不执行或规避内控流程的情况。具体行为包括：账外支付腐败款，签署没有合法目的的商业顾问协议，雇佣前雇员作为贿赂付款中介，向商业顾问付款时使用虚假发票，将贿赂款记录为顾问费，限制对商业顾问付款的审计，将利润计入负债并将款项用作给商业顾问的付款，利用可移除便签掩饰签字人身份，向第三方付款时违背双签原则，倒签虚假付款合同，为规避调查将顾问合同伪装成代理合同等。2001年3月至2007年，西门子有 5.5亿美元款项用途不明（其中3.41亿支付给商业顾问），另有8.05亿美元通过各种方式支付给外国公职人员[28]。

此案中需要注意的是，西门子阿根廷子公司、孟加拉子公司、委内瑞拉子公司虽然并非美国发行人，但因雇员或代理在美国境内批准部分腐败行为或者将腐败支付到美国银行账号，满足《反海外腐败法》第三类适用对象的条件[17]，因此被美国司法部单独起诉，被控合谋违反《反海外腐败法》财务账簿条款和反贿赂条款。

2008年，西门子及其3家子公司与美国政府达成认罪协议，同意向美国司法部支付刑事罚款4.5亿美元[28]，向美国证券交易委员会支付民事罚款3.5亿美元，同时面临美国证券交易委员会和德国政府的处罚，总计支付罚款16亿美元[28]。

2.3 案例的几个共同点

一是通过条文扩张解释，极大扩展《反海外腐败法》域外适用范围。例如，在奥德布雷希特案和空客案中，只要贿赂行为中的某一部分行为发生在美国境内，就会使美国政府取得对该主体全部犯罪行为的管辖权；母公司对其直接参与管理的子公司、与母公司存在代理关系的子公司的贿赂行为也要承担刑事责任，增加控股母公司的监管义务，间接管辖了美国跨国公司（包括发行人）在海外的子公司。

二是公司一旦被认定存在违反《反海外腐败法》的行为，将付出惨痛的代价。《反海外腐败法》规定，对企业单次违反反贿赂条款的行为，可处最高200万美元罚款，对公司管理人员、董事、股东和代理人可处最高25万美元罚款和5年以下监禁；对企业单次违反会计条款的行为，可处最高2500万美元罚款，对公司管理人员、董事、股东和代理人可处最高500万美元以下罚款和20年以下监禁。加上调查期间企业内部需要承担的调查成本、聘用顾问费用，以及认罪和解后设立合规体系、内控体系聘用专业顾问的费用，整体费用远超支付给美国政府的罚款。可以说，《反海外腐败法》是一部相当昂贵的法律。

三是除缴纳民事刑事罚款之外，各公司往往还需要在认罪协议、暂缓起诉协议中承诺，持续配合美国政府的后续调查和针对个人的起诉，在未来3年（美国政府可要求延长1年）内加强合规和内控程序，并聘用和接受独立合规监督员的定期检查，这对公司来说无疑也是相当沉重的负担。

3 对中国公司的启示

从历史上看，美国司法部《反海外腐败法》执法相当多的案件与中国相关，但多以跨国公司对中国政府官员不当付款为主。近年来，也出现了针对中国企业海外投资的执法。2017年，美国司法部和证券交易委员会对中国石化瑞士子公司涉嫌通过中间人向尼日利亚官员违法提供1亿美元的贿赂展开调查[29]。2019年，香港前民政事务局局长何志平因违反《反海外腐败法》和洗钱，被判处有期徒刑3年、罚款40万美元[30]。

在中美贸易战的大背景下，中国企业面对美国《反海外腐败法》全球执法的风险日渐增大，而中国的油气投资企业和油服公司更可能成为美国政府监控的重点，应做好充分的应对准备。

3.1 完善公司治理结构，充分利用公司制度建立防火墙

现代公司治理机制要求公司所有权与经营权分离，公司应设立完善的股东会、董事会，并有正式的组织规则保证股东会、董事会的运行，保证公司独立决策、运营。中国公司在运营中往往存在股东会、董事会被架空的现象，母子公司之间、姊妹公司之间经营混同、资金混同，一旦被追责，很可能导致公司的“面纱”被揭开，责任和风险防火墙被穿透。中国公司在开展国际合作时，尤其应重视公司治理机制的建立，注意与他国公司治理、监管规则和执法系统相适应，利用独立法人资格和有限责任机制为公司设立防火墙，避免责任穿透到其他主体的情形，控制损失范围。

3.2 充分认识《反海外腐败法》监管带来的风险

鉴于美国《反海外腐败法》存在宽泛的管辖权，中国企业应对自身面临《反海外腐败法》监管的可能性进行全面评估。中国企业在美国上市，在美国设立常设办事机构，聘用美国公民或者居民，与美国企业合作进行海外投资，在海外投资经营中利用美国银行、通讯或者其他商业手段，都可能导致产生连接点，导致公司受《反海外腐败法》管辖[31]，因此应审慎评估相关交易行为。

3.3 建立真实、准确、完整的会计账簿

在美国上市的中国公司除应遵守中国会计准则外，还应严格按照美国《证券法》规定的会计准则，建立真实、准确、完整的会计账簿，并应建立完善的内控体系，以保证会计记录的每一个步骤都能受到有效控制，保证账簿反映真实交易。

3.4 加强合规体系建设，建立合规文化，强化人员合法合规意识

合规是近年来公司法领域最为热门的词汇。对在美国上市的中国公司来说，合规更是无法避免的话题。《反海外腐败法》中存在“上级责任”或者“雇主责任”，员工的失误会导致公司受到惩罚。因此，公司内部应建立完善的合规程序，在发生错误时，才能及时纠正，才能采用各种防火墙、隔离机制减损，才能产生内部和外部的真正监督制衡[32]。合规制度不需要完全一样，每个公司可以根据自己的规模、行业属性制定适合自己的合规规则。但总的来说，在美国上市的中国公司应建立设计合理、诚信遵守、公平执行的合规制度体系，有效预防、及时发现、迅速补救腐败行为，从而避免承担民事和刑事责任。

3.5 中国公司尤其是跨国公司，应加强第三方管理，建立付款监管机制

从空客案等案件中可以看出，企业往往倾向于利用第三方代理和顾问从事隐蔽的腐败行为，但这并不能使公司免于处罚。通过第三方贿赂往往是违法的重灾区，也是《反海外腐败法》重点关注的领域。因此，中国公司应借鉴西方跨国公司的经验，主动加强第三方管理，包括签合同前对第三方进行审慎调查，合同中设置反腐败条款，并对合同履行和付款进行监督。