苏玉菊

(海南医学院，海南 海口 571199)

现代社会是一个充满风险的社会。这在公共卫生领域中表现得尤为明显，例如，时下的新型冠状病毒肺炎(Novel Coronavirus Pneumonia，NCP，以下简称“新冠肺炎”)疫情、2003年的SARS疫情。疫情发生之初，全世界都没有确定的检测手段，没有疫苗，没有确定有效的治疗手段，甚至连其感染方式与传播途径都不知晓。社会仿佛回到了“前医学”时代，政府则必须要采取措施应对突如其来的风险与危机。而这显然是一个典型的“决策于未知之中”(Decision-making under uncertainty)的治理领域[1]。在信息与知识欠缺(即科学不确定)的紧急情况下，政府该如何行动？如果启动公共卫生干预，则其引发的公益与私益之间的冲突该如何平衡？公共卫生干预需要消耗大量资源，增加个人与公众的负担，政府需要考量手段与目的、成本与收益吗？该如何考量？本文试对上述问题展开探讨，并提出最基本的评估原则与评估框架，以期为政府决策提供科学性、合法性与合理性基础。

一、公益与私益的平衡：比例原则下的公共卫生风险规制评估

公共卫生规制的重要使命是识别风险，采取干预措施，预防、减少风险发生，控制、减轻社会危害，从而维护公众健康与国家安全。但是，公共卫生规制措施的采用必然会对私人权利构成限制甚至侵害，如对公民的人身自由、自主权、隐私权、结社自由、信仰自由的限制，在某些情况下，还涉及对企业、社会组织与个人的契约自由与财产自由的限制。[2]因此，在公共卫生规制中，一个经典难题便是如何在公共利益与私人权益之间的进行平衡。[3]比例原则将为平衡公益与私益提供判断标准。

(一)比例原则的内涵与功能：行政法上的“帝王条款”

比例原则源自19世纪德国的警察法学，该原则要求警察权力的行使惟有在“必要时”，才能限制公民权利。[4]42奥托·迈耶指出：“警察权力不可违反比例原则。”[5]比例原则折射出法治国理念以及保护人民基本权利的思想。德国宪法法院对比例原则作了进一步的阐释：“比例原则源于法治国原则，它是基于基本权利自身本质的需要，作为表述公民对抗国家的一般自由诉求的基本权利，只有当为了保护公共利益时，才能被公权力合比例地予以限制。”[6]比例原则体现的是对作为手段的国家权力与作为目的的人民权利之间的关系的权衡考量[7]，是对公共利益与私人利益的权衡考量，内含着对公正的价值追求。在古希腊哲人亚里士多德看来，公正就是守法与平等，不公正就是违法与不平等。[8]128-129依此，在分配公正中，“公正必定是适度的、平等的”[8]134,而“合比例的才是适度的”，因此，“公正就是合比例的”。[8]136由此可见，合比例原则与公正理念之间有着直接的思想史渊源。英国现代著名法理学家哈特再次强调：“习惯上，正义被认为是维护或重建平衡。”[9]

行政法上的比例原则要求行政机关在行使裁量权时，应在其追求的目的和所采取的手段对相对人权益所造成损害之间进行适当的平衡，以保证裁量权的适度行使，不会为目的而不择手段，不会采取总成本高于总利益的过度行为。正如毛雷尔所言：“目的和手段之间的关系必须具有客观对称性。禁止任何国家机关采取过度的措施；在实现法定目的的前提下，国家活动对公民的侵害应当减少到最低限度。”[10]

通说认为，行政法上的比例原则包括三个子原则，即妥当性原则(Geeignetheit)、必要性原则(Erforderlichkeit)以及均衡性原则(Angemessenheit)。(1)参见陈新民著《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社2002年版，第43页；姜明安、余凌云主编《行政法》，科学出版社2010年版，第88页；余凌云著《行政法讲义》，清华大学出版社2010年版，第80页。(1)妥当性原则(又称适当性原则)，要求行政主体所采取的手段能够实现某项行政目的，即手段与目的之间不能“南辕北辙”，此原则亦乃依法行政之当然要求。(2)必要性原则(又称最小侵害原则)，要求行政权力的行使对相对人权益的影响不得超越实现行政目的的必要程度，即德谚所云“勿以炮击鸟”(2)此谚语出自20世纪初的一位出生于瑞士的德国著名行政法学者弗莱纳(F. Fleiner)之口。参见陈新民著《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社2002年版，第42页。。传统行政法所指的比例原则即意指此原则。(3)均衡性原则(又称法益相称性原则、狭义比例原则或比例性原则)，是指在所有可以达到某一行政目的的手段中，如果采取对相对人造成最小损害的手段，其所造成的损害仍然超过该行政目的所追求的公益时，则该行政目的就不值得追求，应该放弃，即勿“杀鸡取卵”。(3)均衡性原则与前述的妥当性原则及必要性原则存在明显的差异。妥当性原则与必要性原则以达成“措施目的”为着眼点，不会为“手段的后果”(不利于人权)而牺牲其“为目标之追求”。但是，均衡性原则则根本上允许“推翻”该目的的追求(只要被损害的人权重过所追求的目的的价值的话)。基于这种差异，依学者U.Zimmerli之见解，妥当性原则与必要性原则是偏向“客观”的立场，来决定手段的取舍问题；而均衡原则则是以“主观”的角度，以“偏向人民”的立场来决定该“目的该不该追求”，继而“手段要不要采取”之问题。学者Hirschberg认为，妥当性原则与必要性原则是以“实在”的“目的-手段”关系为前提，但均衡原则则摆脱了这种“实在因果律”，而上升到“价值判断”的层次。参见陈新民著《宪法基本权利之基本理论》(上)，元照出版有限公司2002年版，第243-244页。其中妥当性原则与必要性原则都侧重结果的考量与手段的选择，而对目的本身妥当与否并不关心；而均衡性原则则注重对“目的”本身的考量，通过对手段负面作用大小的判断，来衡量目的的正当性，因而是比例原则的精髓。[11]总体来看，“比例原则是在符合宪法的前提下，先考察手段(法律文件也可视为一种手段)的有效性，再选择对公民权益侵害最小的手段来实现同样可以达到的目标，最后还必须进行利益上的总体斟酌”。[12]可见，比例原则就其功能来说，体现了平衡的正义。[12]在学者陈新民看来，比例原则是赋予法院审查行政案件的利器(4)即法院不仅可以审查行政行为是否合法，还可以依据比例原则审查行政行为是否“正确”、“合理”。，是限制行政权的最有效的原则，其在行政法中所扮演的角色，相当于“诚信原则”在民法中所居的“帝王条款”之地位，因此，比例原则也可被视为行政法上的“帝王条款”。[4]45

(二)国际卫生立法与国内卫生立法中的比例原则

《国际卫生条例(2005年)》(5)《国际卫生条例(2005年)》，https：//www.un.org/chinese/esa/health/regulation/的相关规定体现了比例原则的精神。例如，第2条(目的和范围)规定：“本条例的目的和范围是以针对公共卫生危害、同时又避免对国际交通和贸易造成不必要干扰的适当方式预防、抵御和控制疾病的国际传播，并提供公共卫生应对措施。”第43条(额外的卫生措施)规定，“本条例不应妨碍缔约国按照其国家有关法律和国际法之下的义务执行为了应对特定公共卫生危害或国际关注的突发公共卫生事件而采取的卫生措施”；但同时规定，“这些措施对国际交通造成的限制以及对人员的创伤性或干扰性不应大于可合理采取并能实现适当程度保护健康的其它措施”。

在我国，一些行政法教科书已经将比例原则列为行政法的基本原则。(6)例如，姜明安主编《行政法与行政诉讼法》(第5版)，北京大学出版社、高等教育出版社2011年版；余凌云著《行政法讲义》(第2版)，清华大学出版社2014年版；姜明安、余凌云主编《行政法》，科学出版社2010年版；等。在一些立法中，亦依稀可见比例原则的身影，例如《行政处罚法》第4条第2款规定：“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”这里的“过罚相当原则”在一定程度上体现了比例原则精神。(7)过罚相当原则主要适用于行政处罚领域，体现在行政处罚的设定、实施过程中。过罚相当原则可以被视为比例原则在行政处罚领域的具体表现，而比例原则的适用不限于行政处罚领域。参见湛中乐著《行政法上的比例原则及其司法运用——汇丰实业发展有限公司诉哈尔滨市规划局案的法律分析》，载《行政法学研究》2003年第1期，第76页。《突发事件应对法》第11条规定：“有关人民政府及其部门采取的应对突发事件的措施，应当与突发事件可能造成的社会危害的性质、程度和范围相适应；有多种措施可供选择的，应当选择有利于最大程度地保护公民、法人和其他组织权益的措施。”该条规定涵盖了比例原则所要求的妥当性、必要性与均衡性这三个子原则。《精神卫生法》第30条、第31条确立了精神障碍患者的住院治疗以“自愿”为原则、以“非自愿”为例外，也体现了比例原则的理念。(8)《精神卫生法》第30条规定：“精神障碍的住院治疗实行自愿原则。诊断结论、病情评估表明，就诊者为严重精神障碍患者并有下列情形之一的，应当对其实施住院治疗：(一)已经发生伤害自身的行为，或者有伤害自身的危险的；(二)已经发生危害他人安全的行为，或者有危害他人安全的危险的。”第31条规定：“精神障碍患者有本法第三十条第二款第一项情形的，经其监护人同意，医疗机构应当对患者实施住院治疗；监护人不同意的，医疗机构不得对患者实施住院治疗。监护人应当对在家居住的患者做好看护管理。”《传染病防治法》第3条将法定的传染病分为甲类、乙类和丙类，并对之作明示列举；对于上述规定以外的其他传染病，则授权国务院卫生行政部门根据其暴发、流行情况和危害程度，考虑是否需要列入乙类、丙类传染病，若需要列入，则作出决定并予以公布。本条规定也蕴含着比例原则的精神。

(三)基于比例原则的公共卫生风险规制评估

1.风险评估

风险的识别、确定与评估是采取规制措施的前提。医学、生物学、流行病学、病理学、信息技术学等多学科合作可为风险评估提供客观的、可靠的科学证据。风险评估主要进行以下四个方面的评估：风险的性质、风险的持续性、风险导致危害发生的概率、危害的严重程度。通常，重大风险是公共卫生规制的基础。

何谓重大风险？首先，风险所引发的死亡率、发病率、患病率、失能调整生命年(Disability Adjusted Life Years， DALYs)等是最为直观的评估指标。此外，公共卫生风险所引发的经济损失、社会恐慌、潜在的危害性对于民主回应性政府来说也是不得不考虑的重要方面。因此，我们便不难理解为什么人们对于核泄漏、生物恐怖袭击这些发生机率较低的风险总是深表关切。而新冠肺炎因其传播速度快，发病率与患病率高，若任其发展，将会导致大面积人群感染，引发社会恐慌、经济破坏、医疗资源不堪重负等潜在的重大危害，也被确定为重大风险，需要果断采取干预措施。再者，在对风险的认知与评估上，专家(科学家)、公众与政府之间存在很大差异。通常，一般公众更关注风险对自身造成的影响，比如希望食品中不含有任何添加剂(即便没有超标)，不要建设核电站(因为担心一旦发生核泄漏，将无处可逃)，他们不希望哪怕是微小的危害发生在自己及家人身上。但是，有时，他们又甘愿承受某些风险(例如一些人乐于享受吸烟带来的放松与愉悦，而甘愿承受吸烟所带来的危害)。可见，公众对风险的评估有一定的直观性与随意性，其判断往往存在偏差，常常会夸大较小的风险，而低估更大的风险。[13]而专家则依据科学，客观地评估风险。政府则不仅要考量风险本身的危害性，还要关注风险对社会、经济、政治的潜在危害与影响。另外，需要注意的是，媒体对某种风险的关注程度将会对公众、专家、政府评估风险产生或多或少的影响。尽管，专家依据科学方法作出的评估结论将是政府决策的重要依据，但是，从社会政治意义而言，政府也需要对公众意见与诉求进行考量。

可见，风险评估是极其复杂与充满争议的过程，甚至并不总能为是否采取规制措施、采取怎样的规制措施提供一个清晰、明确的建议。但是，在公开透明制度的保障下，诉诸公共理性开展风险评估，能够在最大程度上获取信息、知识与证据，集思广益。再结合比例原则，考量风险程度对干预目的、干预措施的影响与选择，在此基础上作出的评估才有可能最具有合理性与科学性，依此而采取的干预措施也才具有正当性、合法性与可接受性。(9)环境法专家吕忠梅也认为，环境与健康风险评估在法律上被作为风险规制决策的科学基础，是环境与健康风险规制的核心制度。见吕忠梅著《从后果控制到风险预防中国环境法的重要转型》，刊《中国生态文明》2019年第1期第13页。

2.规制效益评估

如前所述，公共卫生干预的目的是改变或降低影响公众健康的严重风险，追求“最大多数人的最大(健康)幸福”。鉴于任何一项干预措施都会涉及个人负担和社会成本，而社会资源又是有限的，因此，行政机关应该借助科学的数据来证明其所采取的干预措施是足够理性且富有效益的。这样的科学数据既包括前述的风险评估报告，还包括“手段/目的评定”(MEANS/ENDS TEST)[14]63与“成本/效益分析”(COST-EFFECTIVENESS ANALYSIS，CEA)[14]64——即效益评估。效益评估关注的是政府对风险的评估是否精准，对干预措施在降低风险或减轻危害中的效果评估是否严格，是否能够证明采取干预措施所增进的公共利益大于对个人造成的负担与经济损失，是否在多种干预措施中选择了对私人权利影响最小、所耗社会成本(包括经济成本)最低的措施等等。这一评估既是效益原则这一伦理原则的要求，也是比例原则这一法律原则的具体运用。

需要注意的是，即便经过了严格的效益评估，公共卫生干预措施也并不总是有效的、立竿见影的，况且，人的健康与生命的神圣性也并不总应该降低为用成本和收益来进行的数率化表示[14]65-66。但是，科学、透明的效益评估将尽可能保证大多数干预措施是理性的、可接受的，而且，在社会资源与政府预算有限的情况下，进行效益评估，实现健康收益的最大化仍然具有重要的社会价值与政治意义。

3.私人权益负担评估

公共卫生规制不仅会增加经济成本，而且还将侵涉私人的人身权益(包括自治权、隐私权、表达自由、结社自由以及信仰自由等)和财产权益(如商业利益、职业机会等)。当公共卫生规制影响到私人利益时，应当依据一定的伦理原则实施。具体而言，如果私人行为已经或可能影响到他人或社会公众的利益，应该依据“不伤害”原则对其进行干预，如，对特定传染病病人的强制隔离治疗。如果私人行为不会对他人或社会利益构成不利影响，只是可能对自身利益造成不利影响时，应当依据父爱主义原则对其进行干预，如对精神病人的监护、强制要求汽车驾驶者系安全带等。当然，很多情况下的私人行为既可能对他人或社会利益造成不利影响，也有可能同时对自身造成不利影响，例如，精神病人发病时既可能对他人和公众造成伤害，也可能对自身造成伤害，此时，应当是不伤害原则与父爱主义原则等多种伦理原则的联合使用。行政机关对私人行为实施干预时，除了要遵循相应的伦理原则外，尚需要在比例原则的指导下，考量如下几个因素：一是对私人事务的干预在什么程度上合适？二是对私人事务的干预在什么范围内合适？三是对私人事务的干预在多长期限内合适？总之，行政机关应当采取对个人权益侵害最小但却最有可能防控健康风险的干预措施。例如，为控制传染病的流行，就隔离措施来说，就有医学隔离、居家隔离、工作隔离、地理隔离等多种形式，到底应该采用哪种隔离形式？就应该在多种备选方案中选择对当事人权益侵害最小的隔离形式——比如，当通过居家隔离就可以实现阻断传染病流行的目的时，就无需采用医学隔离。

二、公平性考量：社会正义原则下的公共卫生风险规制评估

(一)社会正义的理论基础

提到社会正义理论，大家自然会想到约翰·罗尔斯(John Rawls)。罗尔斯在前人(以洛克、卢梭、康德为代表)建构的社会契约论的基础上，对之加以进一步概括，提出了“作为公平的正义”原则。罗尔斯的正义原则中的平等的自由原则系确保平等的自由；公平的机会平等原则与差别原则系确保平等的分配，除非不平等的分配有利于“最不利者”(the least fortunate group)。[15]罗尔斯的正义原则反映的是平等的自由主义精神，其精髓是平等：平等的自由原则、公平的机会平等原则和差别原则所强调的都是平等。[16]在罗尔斯看来：社会应该通过制度安排实行平等分配，能平等分配的东西都应该平等分配，除非不平等分配有利于最不利者。诺曼·丹尼尔斯(Norman Daniels)将罗尔斯的社会正义理论应用于卫生保健领域，创建了卫生保健正义理论。他认为卫生保障的目标是：关注特定群体的显著的不利因素并努力消除它们，从而保证机会的公平平等。[17]46例如，当人的正常的物种机能遭侵害(如患病)时，社会就需要采取积极措施(提供医疗保健服务)帮助其恢复正常的物种功能，从而获得追求工作与职位上的机会。[17]47而对于秉持能力发展理念与进路的学者玛莎·C·纳斯鲍姆(Martha C. Nussbaum)来说，健康在她提出的核心能力清单中占有特别重要的地位，政府应该通过对包括健康能力在内的人的核心能力的保护与发展，来实现人性尊严所要求的生活；而人性尊严在所有的行动主体之间自始就是平等的。(10)参见玛莎·C·纳斯鲍姆著《寻求有尊严的生活——正义的能力理论》，田雷译，中国人民大学出版社2017年版，第15、23、24、25页。Martha Nussbaum. Women and Human Development， Oxford：Oxford University Press， 2000．Martha C.Nussbaum. Frontiers of Justice， Cambridge MA： Harvard University Belknap Press， 2006. Martha Nussbaum. Creating Capabilities， Harvard University Press， 2010．可见，平等在纳斯鲍姆的能力理论(正义理论的一种)中占据一种初始的地位。(11)由此可见，纳斯鲍姆认同罗尔斯的基本善清单与政治自由主义理念。劳伦斯·高斯汀(Lawrence O. Gostin)和麦迪逊·鲍尔斯(Madison Powers)指出，社会正义要求公共卫生通过改善健康促进人类福祉，尤其是通过关注最弱势群体的需求达成这一目标。[18]

公共卫生的历史性梦想就是实现社会正义的梦想；[19]正义被视为公共卫生的核心使命，被当作公共卫生领域的核心价值。[18]“大道之行，天下为公”向来是中国人治国理政的道德标准，习近平总书记在不同的场合强调公平正义的重要性，他别强调要“完善包括机会公平在内的社会公平保障体系”[20]。《“健康中国2030”规划纲要》、《健康中国行动(2019-2030年)》提出，健康中国行动的总体目标是：到2030年，基本实现健康公平。《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》规定，要保障公民“公平”地获得基本医疗卫生服务、基本药物。可见，实现公共卫生正义(本文中，正义与公正、公平互换使用)也是中国人的梦想与目标。

公共卫生风险规制因涉及到对卫生资源的配置，涉及到对特定人群的自由与权利的限制，因而与公众的健康与权益密切相关，因此，需要在社会正义理念的指导下进行公平性评估。

(二)公共卫生风险规制的公平性评估

社会正义原则对公共卫生风险规制决策的指导体现在两大方面：即从宏观的卫生资源配置方面来看，每个公民应当能获得基本的医疗与公共卫生服务与保障，以维持每个人的基本健康机能，从而保障每个人能够获得教育、工作以及追求理想人生的平等机会与实质自由；从微观的干预方案的采取方面来看，政府应当将公共卫生服务配置给需要的人群，而应当对危及公众健康的人群施加必要的负担(含人身限制负担与经济负担等)，当一项公共卫生方案能够对利益、负担与成本进行公平的配置时，才符合正义原则。

大多数的公共卫生风险规制措施都会针对特定的人群施行,进而产生利益攸关方，例如，疫苗预防接种主要是针对儿童，强制隔离治疗是针对特定的传染病患者以及严重的精神障碍患者，而基本医疗与公共卫生服务则是针对全体公民。当然，对于哪些人属于某项公共卫生规制措施的利益攸关方，有时比较清晰，容易确定；有时则很模糊，需要公共讨论来确定。例如，政府针对罕见病的治疗与药物研发的资金投入，会涉及到其他人群的医疗卫生资源的享有度，并会增加公众的税收负担，此时的利益攸关方就并非局限于罕见病人群与医药研发方，最终方案需要在公开讨论的基础上得以形成。无论在何种情况下，一个深思熟虑的公共卫生决策既要避免对利益相关方的包含不足(under-inclusiveness)，又要避免包含过度(over-inclusiveness)。[21]所谓包含不足是指决策虽然涉及某些人群，但是并没有涉及所有应当涉及的人群。例如，对青少年吸烟的干预，仅仅针对吸烟青少年的干预是不够的，还应当对家庭、学校、社区以及烟草制造销售商进行必要的干预(当然，针对不同群体，干预措施会有所不同)(12)实证研究表明，吸烟者多是受教育程度低、收入低、社会阶层低的弱势群体，主要原因如下：第一，低收入和接受教育少的人群，对于香烟的危害认识不足，针对发达国家和发展中国家的研究均证实这点。第二，烟草公司更加注重对于低收入消费者的广告攻势，低收入或者移民社区中，香烟广告牌更加常见，各种香烟促销和优惠措施更是集中在这些社区中。第三，低收入群体成员对于吸烟往往持肯定态度，甚至作为身份认同的标准之一。第四，低收入群体面临各种更严重的压力，香烟往往被他们当成减压舒缓的工具。因此，吸烟这样一个个体行为选择，反映了其背后深层次的社会结构与环境因素。由此，对青少年吸烟的干预，就应该是一个涉及多元主体的、多层次的公共治理过程。对肥胖的干预也与此类似。参见洪延青著《公共卫生法制的视角转换——基于控烟和肥胖防控等新兴公共卫生措施的讨论》，载《环球法律评论》2012年第1期，第35-36页。，这应当是控烟立法所应当考虑的因素。所谓包含过度是指干预所涉及的人群超过达到目标所应当涉及的人群，这无论从经济成本还是从权益负担的考量上都是不必要的(13)现以1900年发生在美国圣弗朗西斯科唐人街黑死病检疫隔离案为例对此加以说明。在黑死病发生早期，圣弗朗西斯科市卫生当局对唐人街的12街区实施了隔离措施，禁止这些区域的人员出入，近10000名唐人街居民的行动自由受到了限制。这些居民中的一些商人将此隔离行为诉至联邦法院，他们提出了两项诉讼理由：其一，该项隔离措施存在种族歧视的动机，因为这个隔离措施主要是针对华裔美国商业或者个人而实施的；其二，这项措施对于防止疾病的扩散并无实际效果。法院认可了这两项理由，并且认为这项措施超过了州权力所能采取的措施的范围。法院进而认为，这种歧视措施因违反了宪法第十四修正案所确立的平等保护条款而无效。See generally MARILYN CHASE， THE BARBARY PLAGUE： THE BLACK DEATH IN VICTORIAN SAN FRANCISCO (2004)；See Jorge L. Contreras，Public Health versus Personal Liberty - the Uneasy Case for Individual Detention， Isolation and Quarantine， The SciTech Lawyer Volume 7， Issue 4， at 2 (Spring 2011)。唐人街案标志着美国在公共卫生法的发展中跨出了重要的一步，它确立了州权力在控制疾病方面不是无限制的：隔离措施要有合理的范围，并且不得对被隔离者的公民权利造成不必要的侵害。。例如，倘若对所有的精神障碍患者都实施强制住院治疗的措施，则很显然是过度干预，因为，并不是所有的精神障碍患者都需要住院治疗(见《精神卫生法》第30条、第31条)。

三、结语

概言之，在公共卫生领域，对风险以及规制措施的评估应当贯穿于决策的全过程。评估的进程呈现出——由风险严重性-规制效益-私人负担-基本的社会公平——逐层递进的进阶式特点。[4]43比例原则、社会正义原则为评估提供了指引、方向与限制。当然，由于风险的复杂性以及科学技术的局限性，可能会导致评估结果的不确定性，并由此影响到建立在此基础之上的规制措施的科学性。但无论怎样，一个基本的评估框架是作出决策的必不可少的前提与基础，评估过程也是政府为干预行动承担论证责任的过程。[4]43