摘  要：根据正当防卫是否需要具备防卫意识、违法性是否纳入主观违法要素以及对违法性的实质判断不同，形成犯罪既遂、未遂、无罪三类观点。正当防卫应当具备防卫意识，违法性的判断不能排除违法阻却事由具备主观正当要素的必要。违法性中包含主观违法要素，主观违法要素与危险的紧迫形结合才能更好的判断违法性。

关键词：偶然防卫;正当防卫;违法性;法益侵害性

刑法解释具有个案裁判“唯一性”功能，类案裁判“有效性”功能。在对正当防卫的解释中把偶然防卫归为其中，一直饱受学者争议，并未达到解释个案裁判“唯一性”的功能，自然也不具备类案裁判“有效性”的功能。透过偶然防卫的争议来看，是学者们对刑法实践的不同价值判断，不同的解析角度，不同的站位和立场，以及不同的思维论证，是对我国刑法理论有益的丰富。对此，笔者并非想否定学者们对正当防卫解释的作用，也并非利用本文证明自己是行为无价值或是结果无价值理论的站位者，仅利用自身所学尝试解读偶然防卫，以期能达到检验之目的。

1理论分说

偶然防卫，是指故意或者过失实施不法侵害，偶然地保护了侵害者自身或者无辜者的法益，出现了防卫的效果，是一种极具偶然性的情况。其可分为紧急救助型的偶然防卫和自己防卫型的偶然防卫，前者如甲故意杀害了乙，而不知此时乙正欲杀丙;后者如A不知B欲杀害自己而将B杀害。针对甲或者A的行为和出现的结果，不同刑法学者有不同判断，有学者认为构成犯罪既遂，有学者构成犯罪未遂，也有学者认为无罪。以下分别介绍其判断及理由。

部分行为无价值论者认为，偶然防卫并不是正当防卫或者正当防卫演化的特殊情况，由于不具备防卫意识，也即是防卫意志和防卫认识，也称为主观的正当化要素，造成他人法益被侵害，成立犯罪既遂。持二元论和部分结果无价值论者认为偶然防卫不具备结果无价值或者出现一定的危险，构成犯罪未遂或者需要用未遂的规定惩罚。结果无价值论者张明楷教授认为，刑事规范的违反不是法的本质，更不是社会伦理的违反亦或社会相当性的缺乏，所谓法的本质是法益的侵害。一个能阻却违法性的行为，就在于它对同等法益的保护甚至是更为优越的法益的保护，或者是出于被害人的承诺。偶然防卫的原理便是如此，在一定的限度条件内实现了对同等法益的保护甚至是更为优越的法益的保护，因而该行为具有阻却违法性。同时，一个行为是否具有法益侵害性，属于客观事实的一种，故而故意和过失属于一种责任要素而非违法要素。与此相同的是，防卫意识并不影响违法性的判断。从上述可以得出结论的是正当防卫的成立与否和防卫人在主观上是否具有防卫意识没有必然的因果联系，不能以偶然防卫人没有防卫意识为由以此认定该行为存在违法性。偶然防卫从客观上来看存在着紧迫并且不正的侵害事实同时具有防卫行为和防卫效果，是正与不正对立的关系，故而法律所确认的客观利益存在于此。以客观到主观作为认定犯罪的必由之路，如果从客观上看并没有发生法益被侵害的后果，应当将此犯罪的成立排除在外。

2争议聚焦

2.1正当防卫是否需要具备防卫意识

我国刑法第20条也规定正当防卫条款，其中“为了”也被解释为需要防卫认识和防卫意图。然而张明楷教授认为这会不当缩小正当防卫的范围，如果强调行为人必须具有防卫意图，那不出于保护任何刑法所保护利益的主观目的而实施的反击行为，例如愤怒、无意识的反击，就不成立正当防卫。“为了保护”的普通字面含义显然是指为了达到利益被保护的效果，而不是只是表示对正在进行的不法侵害的认识。即使将“为了”解释为主观的正当化要素，事实上也不可能按照其普通字面含义进行解释。不过，张明楷教授这样的替换使文字进入语境难免牵强，“为了使……”如果仅表达客观的效果，做目的解释，其本身也具有主观的要素，刑法的诸多条款中都有省略主语的用法，现实生活中使用语句省略行为作出的主体，我们同样能够理解其真实意思，刑法条文虽然是规范性语言，本身需要足够凝练和简洁，然而其本身也是语言，不可能脱离常规语言的语境，如果在20条中加入主语，则能从语句中可以解读出正当防卫应当具备的因素，除起因要素、时间要素、对象要素、限度要素外，还应当具备主观目的要素。

2.2违法性中是否包含主观违法要素

认为违法性的判断中具备主观违法要素，周光权教授从五个方面补充：①刑法不禁止所有造成损害的行为或状态，只禁止在规范上“不受欢迎”的行为方式，也即是违反刑事规范的行为。②刑法保护法益，然而侵害法益的行为的构成要件行为及客体类型、方式以及危险程度有关，危险状况又与人的意志形态有密切联系。意志不同，则危险性不同，基于故意所作出的行为举止对法益的危害必定大于过失。因此肯定人的主观意志支配其行为、违法性中包含主观违法要素，才能更好地保护法益。③承认主观违法要素依然能够保持判断标准的客观性。主客观要素分别在不法与责任两个相关联的评价体系中发挥各自的作用，并不导致判断的主观化。④利用主观违法要素能够有效识别实际行为与刑法规范的偏离程度。偏离程度不同，违法性也不同，受到刑法处罚的程度也自然不同，从而能够有效区分罪与非罪、此罪与彼罪。⑤违法性的程度与构成要件的主观要素有关。故意、过失作为构成要件特征的一部分会影响违法性的存在和程度，而且故意的违法性远大于过失，相反，如果认为故意杀人与过失致人死亡的违法性相同，仅仅是包含主观违法要素的责任导致处罚各异，那这会使得责任承担了过多且不应有的功能。

3归纳总结

偶然防卫并非正当防卫中的特殊情形，对其判断得出的既遂说、未遂说、无罪说背后隐藏着行为无价值论与结果无价值论的争锋，防卫意识必要说是二者的一段分界线，当前，德日刑法，以及我国刑法通说是采取防卫意识必要说，正当防卫中不仅要权衡两种对抗的利益，还需要把握主观上的“善”，一个行为是离不开意志与行动的结合。二者的另外一个争议点是违法性是否需要考虑主观要素，例如故意过失，结果无价值在违法性的考量中排出主观要素，将其归入责任范畴，行为无价值则是在违法性中纳入主观要素，然而这也容易导致不法与犯罪的混同，也有主观归罪的嫌疑，然而二元论的发展排出了这一质疑。将主观要素归入于违法性中还是责任中，已经进入犯罪构成体系，学界各持己见，笔者以浅薄的理论素养勉强将其归入违法性之中，以帮助說明偶然防卫的违法性。另外在违法性实质的讨论上，法益侵害说已经达成共识，而将规范违反与法益侵害结合还有质疑之声，认为法益侵害已经包含规范违反，而且强调规范在彰显行为准则、培养规范意识作用上也不足以充分说明规范违反的必要性，对此笔者坚持刑法的规范指引作用，特别是在当前的多元化发展时代。最后在偶然防卫的法益判断上，其具备法益侵害的结果，无辜者的利益不能对冲侵害者造成的损害。综上，偶然防卫成立犯罪既遂。

本文在对行为无价值论与结果无价值论上还有很多认识不足，犯罪体系构建上还有待进一步梳理，特别是在违法阻却事由、行为与主观意志的联系、法益侵害的判断等方面还要深入研究。

参考文献

[1]张明楷.行为无价值论与结果无价值论[M].北京大学出版社，2012.

[2]张明楷.论偶然防卫[J].清华法学，2012（01）.

[3]陆凌.“偶然防卫”性质重述[J].刑法论丛，2017（04）.

[4]聂长建.不能犯与未遂犯区分标准研究[J].法商研究，2018（06）.

[5]劳东燕.法条主义与刑法解释中的实质判断[J].华东政法大学学报，2017（06）.

作者简介

罗世为（1993.10—），男，四川省达州人，成都市双流区四川大学法律硕士（非法学）专业硕士研究生。