王丹

摘要 近几年来，伴随政府加快行政体制改革，加之政府大力开展公共基础设施建设工作，行政协议大量出现在人们视野当中，由此引发的争议也逐渐增多。行政协议虽然带有协议的性质，但不属于一种民事行为。作为一种特殊的行政行为，其引发争议后如何对权利人予以救济，是行政法学领域需要思考的重大课题。我国现行行政领域法律法规对该领域的规定不多，存在许多立法空白，导致司法实务中人民法院在处置该类案件时存在困境。因此，本文认为有必要从理论层面就行政协议法律救济这一问题展开探讨，明确行政协议的救济路径。

关键词 行政协议 审判 界定 法律救济

中图分类号：D922.1 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.02.060

一、行政协议的概述

（一）行政协议的概念

2015年修订的《行政诉讼法》中，立法者虽然对行政协议的内容予以了规定，但却并未就其概念予以明确。最高院在其出台的司法解释中，对行政协议予以了明确。最高院认为：该协议是具有行政法上权利义务内容的协议，协议主体是公民、法人或其他组织与行政机关，订立协议的目的是为了实现行政管理目标或公共利益，订立协议不能超过行政机关的职权范围。在处理行政协议纠纷之前，必须要对某一协议进行界定，判断其是否属于行政协议…。如果不属于行政协议，就无需适用行政领域的法律法规。因此，行政协议的界定直接影响到司法实践的争议结果，有必要对其进行概念界定。从最高院的出台的司法解释来看，我们可以从四个层面来对该协议进行界定。

第一，主体方面。必须有一方是行政机关，这是其与民事协议最大的区别。虽然行政机关之间也能够签订行政协议，但司法实践中更具有可探讨性、争议性和普遍性的是行政相对人与行政机关签订的协议。因此，本文也只对该种协议进行阐述。第二，目的方面。行政协议法律关系双方订立该协议的目的必须是为了公共利益或者行使行政职能。纯粹以私益为目的的协议不属于行政协议的范畴，而应当属于民事协议的范畴。第三，职责方面。行政机关在订立该协议时不能越权和擅权，必须在法定职责范围内与另一方订立协议。第四，权利义务方面。行政协议法律关系中，双方地位是不对等的，这是其与民事协议的重要区分。从某种意义上而言，这种不对等使得行政协议双方之间趋向于一种管理与被管理的关系。综上所述，在把握何为行政协议时，应当从以上四个层面来界定行政协议，领悟行政协议的内涵的精神，进而将其与民事协议区分开来。

（二）行政协议的性质

行政协议虽然带有协议二字，但其与普通的协议有着明显的区别——其是以维护公共利益和执行公务为目的签署的协议。这就使得行政协议既具有行政性，又具有一定的契约性。第一，行政协议的行政性。首先，前文已述，行政协议中至少有一方是行政主体。行政主体具有行政性，其与另一方签订的协议自然具备行政性。其次，行政协议在公共需要和工作需要时，可以根据法律的规定对行政协议进行单方变更和单方解除。之所以出现这种现象，主要是为了保障公共利益的实现，维护行政優益权。最后，双方缔结行政协议的基础和前提和行政法律关系，没有行政法律关系，就不存在行政协议中的权利义务关系。第二，行政协议具有契约性。行政协议归根到底是协议，其具有协议的共性，本质上是一种双方合意达成的合同，故具有契约性。这种契约性表现在，行政协议双方必须严格遵守契约精神，按照协议中的内容严格履行。非因法定事由，行政主体不得随意单方面变更协议中的内容，不得利用职权侵害另一方的合法权益。任何一方有违约，都应当承担责任。

二、我国行政协议法律救济现状

（一）明晰了行政协议的概念和受案类型

一方面，最高院出台的司法解释中，对行政协议的概念进行了界定，解决了司法实践中行政协议认定难的困境，为审判人员以及司法实务人员提供了指引，也将其与民事协议进行了区分。明确行政协议的概念，有效减少了“同安不同判”的现象，实现了法理与情理的有机结合。另一方面，最新的行政诉讼法以及最高院的司法解释皆对受案类型予以了明确。《行政诉讼法》第12条采用列举式的立法技术，明确了行政协议的受案范围，根据该条的规定，土地、房屋等征收征用补偿协议以及政府特许经营协议应当属于人民法院受案范围。最高院的司法解释则表述更为宽泛，在此基础上设置了一个兜底条款。司法解释将“其他行政协议”纳入到人民法院受案范围，无疑能够更好地解决司法实践中出现的问题。

（二）对诉讼时效和管辖予以了规定

一方面，最高院司法解释中有区分性的规定了行政协议的诉讼时效。根据该解释第12条的规定，不同的起诉缘由，适用不同的诉讼时效。其一，如果是因行政机关单方变更协议内容或者解决协议引发的争议，应当适用《行政诉讼法》中关于诉讼时效的规定Ⅲ。其二，如果是因行政协议履行情况引发的争议，应当适用《民事诉讼法》中关于诉讼时效的规定。另一方面，相较于《行政诉讼法》，最高院司法解释中对管辖问题予以了明确化。根据该解释第13条的规定，案由为行政协议纠纷的案件，应当属于行政诉讼的范畴。这就表明该类案件不能在民事庭进行审理，只能在行政庭进行审理。该规定将以往模糊不清的管辖问题明确化，为司法实践提供了指引。

（三）明确部分内容可以适用民事法律规范

《行政诉讼法》明确规定对于财产保全、期间、调解、终结诉讼等等相关内容，可以适用《民事诉讼法》中的相关规定。这对于弥补行政协议领域的立法空白具有重要意义，可以填补《行政诉讼法》中的法律空缺，为审判人员提供明确的法律适用。

三、我国行政协议法律救济存在的问题

（一）受案范围难以把握

虽然最高院司法解释中规定“其他行政协议”也属于行政诉讼受案范围，但是这种原则性的规定无疑不具有很好的操作性，并不能从根本上解决行政协议受案范围问题。司法实践中，政策信贷领域、政府采购领域、国有资产出售领域、国有资产出租领域以及国有资产承包经营领域的合同是归入行政诉讼程序还是民事诉讼程序，仍然会给合同双方带来困扰，影响诉讼效率。

同时，这种原则性的规定势必使得人民法院自由裁量权过大，同一协议适用不同的诉讼程序，会直接导致诉讼结果不同，对当事人权益影响也较大。司法实践中，部分审判人员依靠主观判断将行政协议纳入到民事诉讼受案范围的情况依然存在，不利于保护当事人的合法权益，也容易滋生司法腐败。

（二）行政协议不能仲裁

根据《仲裁法》的相关规定，行政协议不能仲裁，仲裁法最近一次修订是在2009年，那时我国现实生活中尚未大量出现行政协议。但伴随行政诉讼法的修订以及相关司法解释的出台，行政协议是否能够仲裁是一个需要解决的课题，行政协议一方面具有双方当事人的合意，假定双方事先在协议中约定仲裁条款，而一味排除仲裁条款的效力，有待商讨。同时，全盘否定行政协议中的仲裁条款，有可能不利于对当事人权益进行保护。例如，行政协议中的行政相对人大多数为企业，许多企业习惯于将争议提交仲裁委进行仲裁，其对于仲裁的理解更深。在行政机关同意仲裁的前提下，否定其申请仲裁的权利，不利于对行政相对人进行保护。

（三）行政机关不具有诉权，举证责任存在单向性

一方面，根据《行政诉讼法》第25条规定，只有行政相对人具备诉权，行政机关的诉权被法律排除在外。本文认为，该条款的规定损害了行政机关的诉讼权利，不利于行政机关走司法救济途径。另一方面，从举证责任上看，我国只有行政诉讼中的举证责任存在单向性，所谓单向性，就是指行政机关应当负担举证责任，行政相对人在行政协议中并不负担举证责任。本文认为，单纯要行政机关进行单方面举证，过于保护行政相对人的权益，这是有失公允的。如何不过分牺牲行政相对人权益，又确保判决的公正性，是现阶段需要解决的问题。

四、完善行政协议法律救济机制的建议

（一）拓宽并明晰受案范围

未来在修订《行政诉讼法》或者出台司法解释时，有必要拓宽并明晰受案范围。本文认为，可以将行政协议划分三大类。第一类，行政机关滥用职权引发纠纷的协议，这种行政协议中，原告大多为行政相对人。第二类，行政相对人违反契约精神，不按照协议规定内容行使权利和履行义务，延迟政策落实效率，对行政机关行政行为造成干扰，且行政机关不能变更或解除合同的，行政机关可以向法院起诉。第三类，因行政协议中的具体实质内容引发争议，双方均可向法院进行起诉。除此之外，未来在修订《行政诉讼法》或者出台司法解釋时也可以继续沿用列举式的立法技术，将具体的受案范围一一列举。

（二）完善仲裁制度

《仲裁法>最近一次修订是在2009年，其中部分内容已经不能与审判实践接轨，不能与行政法领域接轨。因此，有必要修订《仲裁法》，适当放开行政协议禁止仲裁的限制。本文认为，行政协议具有协议性，其中部分内容是可以仲裁的，不应全盘否认行政协议中的仲裁条款。在行政协议中，与法律强制性规定有关、与公共利益相关的内容不能仲裁。在行政协议中，涉及到违约金、补偿金、赔偿金以及协议履行期限的条款，是双方可以合意协商的，此类内容应当允许当事人申请仲裁。因此，未来在修订《仲裁法》时可以适当放开行政协议禁止仲裁的限制，更加全方位保护当事人的合法权益，增加当事人进行法律救济的途径。

（三）赋予行政机关诉权，举证责任需具有双向性

一方面，未来修订《行政诉讼法》时应当赋予行政机关诉权，规定在一些特定情况下行政机关可以进行起诉。例如，行政相对人违反契约精神，不按照协议规定内容行使权利和履行义务，延迟政策落实效率，对行政机关行政行为造成干扰，且行政机关不能变更或解除合同的，行政机关可以向法院起诉。此时，行政机关不具有优益权，否定行政机关的诉权，不利于对行政机关进行保护。另一方面，完善行政协议领域关于举证责任的规定。本文认为，行政机关需要证明的内容包括签订协议的法律依据、自身是否具有签订行政协议的资格、单方面变更协议内容的合法性以及单方面解除协议的合法性。对于涉及赔偿金、补偿金、履行期间和履行方式的内容，则应当坚持“谁主张，谁举证”的一般举证规则。这是因为上述条款中，双方意思自治因素较大，行政机关并没有运用行政特权，完全要求行政机关承担上述举证责任，有失公允。

五、结语

现阶段，相较于国外，我国关于行政协议的研究仍有待深入，在行政协议的定位以及行政协议体系上还未形成通说观点，这无疑不利于搭建一套系统完整的行政法律救济机制。笔者相信，伴随我国法治进程的加快，我国行政协议法律救济制度会有所完善，行政协议在社会中的运用也会愈发的广泛。本文系统对行政协议的法律救济制度展开了阐述，提出了自己关于完善该制度的相关建议。但由于笔者收集资料和分析资料能力有限，文中难免存在疏漏，希望在未来能够加以改进。