潘剑锋，牛正浩

(北京大学法学院，北京 100871)

一、研究缘起：专家法律意见书的立法空白对维护司法公正、实现“三个效果”相统一提出新挑战

党的十九大指出，经过长期努力，中国特色社会主义进入了新时代，这是我国发展新的历史方位。2019年10月，党的十九届四中全会指出：“必须坚定不移走中国特色社会主义法治道路，全面推进科学立法、严格执法、公正司法、全民守法，推进法治中国建设，加强对法律实施的监督，保证审判权、检察权得到依法正确行使，保证公民、法人和其他组织合法权益得到切实保障，坚决排除对执法司法活动的干预”(1)《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度 推进国家治理体系和治理能力现代化建设若干重大问题的决定》，《人民日报》2019年11月6日。。党中央的上述要求，为新时代司法机关的工作提供了根本遵循。

为保证审判权力依法正确行使，实现司法公正，努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义，人民法院应在审判权运行过程中坚持确保案件“法理情”有机融合，实现法律效果、政治效果和社会效果相统一(2)周强：《监督就是干预批示就是违规的观点完全错误》，http：//news.sina.com.cn/c/2020-01-18/doc-iihnzahk4965643.shtml.的基本司法政策理念。坚持“三个效果”的统一既是中国特色社会主义法治的内在要求，反映着法治建设的普遍规律，也是当前经济社会发展和执法司法实践的现实需要(3)邱水平：《论执法实践中坚持法律效果、社会效果与政治效果的统一》，《法学杂志》2016年第10期。，长期以来成为最高人民法院各项工作的重要方向(4)最高人民法院：《关于深化执行改革健全解决执行难长效机制的意见——人民法院执行工作纲要(2019—2023)》(法发[2019]16号)。。2020年1月召开的中央政法工作会议指出，未来政法工作的重点任务是：“以政法领域全面深化改革为牵引，努力让人民群众在每一个案件中感受到公平正义，深入破除体制性、机制性和政策性改革的堵点，推动中国特色社会主义政法工作制度更加成熟、更加定型”(5)《中央政法工作会议召开！首次提出坚持和完善中国特色社会主义政法工作体系》，http：//www.chinapeace.gov.cn/chinapeace/c54219/2020-01/18/content_12316944.shtml.。党中央始终强调人民群众“个案正义感”的实现，而实现“个案正义感”所必然选择的司法政策导向就应当是强调案件裁判“三个效果”相统一。

近年来，部分社会关注度高、案件事实复杂、双方争议较大的热点案件，尤其是“民刑交叉”和“民行交叉”类案件，如格力集团董事长董明珠控告魏银仓孙国华非法侵占公司财产案(6)《董明珠邀约5位法学家，到底谁尴尬？》，http：//www.sohu.com/a/312153588_120059276.、三得利控股株式会社与国家工商行政管理总局商标评审委员会商标行政管理再审案(7)最高人民法院(2017)最高法行申5093号行政裁定书。、石家庄双环与本田株式会社确认专利不侵权二审案(8)最高人民法院(2014)民三终字第7号民事判决书。等，当事人出于各种动机，邀请知名学者，向其提供部分案件材料，就案件涉及的法律适用乃至事实认定问题进行论证，并将结论形成专家法律意见书提交人民法院。专家法律意见书涉及的范围已从单纯刑事案件(9)笔者注：早期的专家法律意见书主要出现于刑事案件中，如从最早的20世纪80年代的戴晓忠案，到后来的本世纪初的刘涌案、吴英案等。逐步扩展到民商事案件(以知识产权类案件为主)、行政案件中，出现频率呈现逐年递增趋势。上述案例中，法学专家所发表的法律意见往往对社会舆论、司法实务及法学理论界产生“一石激起千层浪”的作用。部分学者认为，专家法律意见属于“学术权威”对“司法权威”的挑战(10)柳砚涛、刘孝堂：《“司法权威”与“学术权威”的竞存——由“专家法律意见书”存在的几点悖论引发的思考》，《河南公安高等专科学校学报》2008年第2期。，是当事人借“民意”(11)参见项焱、王佳红：《民意表达与程序“输入”——“中国法中心”视角下美国公益诉讼中“法庭之友”制度之审视》，《浙江社会科学》2016年第4期。之名对司法活动的不当干预。在热点个案中频繁出现的专家法律意见书，对人民法院刑事、民事及行政审判活动确实形成广泛影响，使得社会各界因此对于人民法院公正行使审判权产生了部分质疑和关切，使人民群众对于如何理解“个案正义”产生一定困惑。

问题的根源在于，我国目前针对诉讼活动中专家法律意见书的性质、作出、采纳、辩论等相关配套诉讼程序制度供给不足，立法基本处于空白状态，专家制度存在明显的体系化缺陷(12)陈如超：《专家参与刑事司法的多元功能及其体系化》，《法学研究》2020年第2期。；而与此同时，出现专家法律意见书的司法案例不断涌现，对于专家法律意见在实践中如何处理产生大量分歧；由于“无法可依”，社会公众针对专家法律意见的质疑和困惑也无法得到国家机关的回应和解决。换言之，专家法律意见书的有关制度供给不足与司法实践中专家法律意见的增加和社会公众的关切之间存在着矛盾。上述矛盾，相较于本世纪前15年已愈发突出，对新时代审判活动实现“三个效果”的统一构成新挑战。诉讼法学界亟需对上述问题给予理论回应，并设计相配套程序加以解决。

二、从未平息的专家法律意见书性质与存废之争：“法院之友”抑或“不速之客”？

(一)专家法律意见书在我国的发展演变

对于专家法律意见书定性以及是否接受的问题，我国诉讼法学理论界和司法实务界早已争议良久。据笔者考察，法学专家针对个案进行论证并发表法律意见的现象最早见于20世纪80年代末的戴晓忠案(13)聂昭伟：《论我国刑事诉讼中专家法律意见的规范化》，《法学》2005年第2期。；在2003年刘涌案二审由死刑立即执行改判为死缓而引发的舆论漩涡中，各方学者和实务界的争论达到顶峰。为此，浙江高院针对专家法律意见书对司法审判的影响等问题在全省进行实证调研并得出相关结论(14)关于浙江高院的上述调研情况和结论，见浙江省高级人民法院研究室：《专家法律意见书对审判工作的影响》，《法律适用》2003年第10期。。此后，诉讼法学理论界和司法实务界各种观点就上述问题进行了反复争论和探索实践，但截至目前，并未形成任何体系化的理论和制度成果。

值得注意的是，最高法院在近期部分案例所体现的司法观点中明确了专家法律意见书“属于有关专家对本案涉及的事实、法律问题所发表的意见”，肯定其“对本案审理具有参考意义”，但因“不具有证据性质”，故“不予认证”(15)最高人民法院(2018)最高法民再413号民事判决书。。最高法院的上述司法态度可以说明，司法机关对于专家法律意见书的合理性未直接予以肯定，亦未就其作出程序加以规制，但也并非一概一刀切地予以否定，而是肯定了其存在的必要性价值，即所谓“对案件审理具有参考意义”。

(二)基本共识：辅助查明案件事实、准确适用法律的“法院之友”

目前，我国诉讼法学理论界及司法实务界的主流观点和基本共识可以总结概括为：专家法律意见书属于学理解释，是发现专家对审判活动的一种理论建议，对人民法院审理案件具有参考作用；未对审判活动和案件处理造成明显的、实质的不当干预，应当允许它的存在，法官在面对意见书时既不宜一概拒绝，也不可盲目全盘接受，而应根据案件事实和自由心证作出客观公正的裁断(16)⑤ 专家法律意见书支持性观点，主要可见浙江省高级人民法院研究室：《专家法律意见书对审判工作的影响》，《法律适用》2003年第10期；罗书平：《专家意见书杂谈》，《人民司法》2006年第3期；何志：《为法律专家意见书“把脉”》，《北京航空航天大学学报(社会科学版)》2012年第10期；孙海龙、姚建军：《实践与理论互动的智慧——专家意见书对审判权的影响》，《全国法院系统第二十二届学术讨论会论文集》，2011年1月；张子学：《证券执法如何应对“专家法律意见书”——兼议证券市场专家辅助人制度的构建》，《证券市场导报》2012年第5期；唐学锋：《论专家论证意见》，《中国律师》2015年第10期。。

对于专家法律意见书的功能，通说认为，专家法律意见书存在具备现实的合理性。首先，协助人民法院准确适用法律的作用。正如陈瑞华教授所言，“学者最大优势是对法律问题的精通”⑤，人民法院可以借助于专家对于法律理论的深刻理解和把握，从而更好地适用法律，实现案件实体公正。其次，学理解释具有对成文法体系进行填补的作用。我国作为成文法国家，实体法或程序法规范对某些问题经常缺少规定，而司法解释或规范性文件未予以明确时，专家学理解释便可在一定程度上弥补成文法的疏漏，为案件得到公正处理和有效解决提供智力参考。再次，传递社情民意、沟通表达诉求的作用。专家法律意见书是民意沟通表达(17)章丽美：《刑事审判中该如何应对专家法律意见书》，《人民法院报》2013年10月11日。的一种，在某种程度上体现和反映着社会诉求。通过参考专家意见，有助于法院在审判工作中加强对社情民意的了解，从而更好地做到“三个效果”的统一。基于上述理由，诉讼法学界和实务界主流观点将其作为能够辅助人民法院查明案件事实、准确适用法律的“法院之友”。

(三)不同声音：“人治”干预司法，造成审判不公的“不速之客”

少数学者对专家意见书持否定态度，其理由可概括为：其一，专家法律意见书性质不明，不属于证据或答辩意见，而是“人治”模式下当事人借助法学专家对司法活动进行的不当干预，可能导致司法不公；其二，法学专家在上述场合扮演角色相当于代理人的延伸，受委托专家与提供法律服务的代理律师性质相同，都是为一方代理人服务的“当事人之友”，其观点正确性和中立性无从保障；其三，专家意见在程序法上于法无据，提出、出示、辩论环节程序规定均为空白，实践中亦往往由当事人单方提交，并未经过出示和辩论，造成程序不公。因此，当事人不应向法官出具专家署名意见书(18)梁迎修：《专家意见书与司法公正》，《政法论丛》2004年第2期。，人民法院亦应拒收专家法律意见书(19)于秀艳：《论“专家法律意见书”的程序缺陷》，《法律适用》2005年第2期。。上述观点与专家法律意见书的历史几乎同等“悠久”；有学者认为，专家法律意见书实际上是案外人对“司法独立审判原则的干涉”，是“施向法庭的无影神掌”(20)何兵：《法律专家意见书：施向法庭的无影神掌》，http：//www.sohu.com/a/319183072_773108.。

(四)对专家法律意见书有关理论问题进一步深入研究的方向：本土经验的实证总结与域外法例的比较参考

全面考察专家法律意见书在我国发展演进的历史源流及实践研究成果之后，笔者认为，关于专家法律意见书究竟属于“法院之友”抑或“当事人之友”，抑或二者性质兼具而居于其间的争论，本质上可以被归纳为对于以下两个主要问题的理解与认识不同：第一，司法是维护社会公平的最后一道防线，司法公正是社会公平的底线(21)张文显：《法治与国家治理现代化》，《中国法学》2014年第4期。。司法公正是审判权运行所追求的最高价值理念，因此首先应讨论的是，专家法律意见书在新时代审判实践语境中是否构成对公正审判的不当干预？这是讨论专家法律意见书是否应存在的前提性问题。第二，如无不当干预，专家法律意见书对审判活动通过何种方式产生积极作用，以及在何种程度上产生作用？回答上述两个基本问题，是构建专家意见裁量采纳程序的前提条件。

如上所述，我国学界对于专家法律意见书研究范式，主要集中在讨论其性质概念、存续价值、对司法中立性影响等问题，并辅之以对域外相似制度如美国“法庭之友”制度的简要介绍，得出或存或废的结论。除浙江高院研究室2003年开展的调研之外，国内尚无学者对专家法律意见书进行任何实证研究。近年来，随着我国诉讼法律制度的演进发展和域外学者对于各自国家相似制度的深入研究，非常有必要对专家法律意见书在我国法院进行进一步实证调研和分析，并深层次对域外相似制度背后的发展源流和法理基础进行比较法研究。上述研究对在回答两个基本问题的基础上构建专家法律意见书裁量采纳机制，显得尤为必要。

三、专家法律意见书的本土化考察与制度设计建议：基于全国四级法院1418份裁判文书的实证分析

如前所述，除2003年浙江高院研究室开展的实证调研之外，国内目前尚无学者对专家法律意见书进行实证研究。但近年来，随着我国司法体制改革不断深入、审判权运行模式不断规范，司法实践已发生重大变化。在此情况下，应用以往经验处理当前及未来的制度设计问题，略显僵化保守。因此，笔者对于全国四级法院近年来出现专家法律意见书的1418个案例(22)笔者利用“中国裁判文书网”、“无讼”与“北大法宝”等三种检索工具，分别以“专家法律意见书”“专家法律意见”“法学专家意见”“法律意见书”等为关键词，排除有关干扰项并逐一阅读筛选，从中选取裁判文书1418份作为较具说服力和代表性的样本。上述样本未穷尽全部专家法律意见书案例，因为实践中部分法院的裁判文书并不会将专家法律意见书予以体现。进行全面梳理与分析，以掌握专家法律意见书在司法审判中的最新实践情况。

(一)关于专家论证委托主体问题的分析

最高法院在2009年成立咨询委员会(23)《最高人民法院咨询委员会简章》(法发[2009]21号)。，随后全国各地法院(24)广州市南沙区人民法院：《关于服务保障中国(广东)自由贸易试验区广州南沙新区片区建设的意见(试行)》，(穗南法发[2015]47号)第25条；深圳前海合作区人民法院：《关于为中国(广东)自由贸易试验区深圳前海蛇口片区与前海深港现代服务业合作区建设提供司法保障的意见(试行)》，(深前法发[2015]1号)第49条。亦结合本地区司法实践情况，成立专家咨询委员会等类似于专家智库的咨询机构，但实践中尚未发现直接就个案的事实认定或法律适用问题进行咨询，得出有关论证意见并被裁判文书吸收的案例；同时，在案例中也没有出现法院主动委托法学院校或有关科研院所的学者就法律问题本身进行咨询、论证和分析的裁判文书。事实上，在司法实践中，专家法律意见书的委托主体均为当事人及其委托代理人。

上述现象的出现包括两方面原因：一方面，院设咨询委员会的定位为监督建议机构，各级法院所设立的咨询委员会主要职责是研究司法政策，对人民法院工作整体进行监督，不实际针对个案进行分析讨论。《最高人民法院咨询委员会简章》(25)《最高人民法院咨询委员会简章》(法发[2009]21号)第2条、第7条。亦明确规定：咨询委员会的主要工作内容和任务是“对涉及人民法院工作的重大问题进行调查研究，并向院党组提供咨询意见；反映人民法院工作在当前形势下出现的新情况、新问题；反映人民群众对人民法院工作的意见和要求”。对于个案裁判所涉及的法律适用问题，当且仅当在遇到“重大、疑难案件和群众反映强烈的裁判不公案件”等情况时，咨询委员会方可在院党组授权委派下对个案进行指导。上述指导实质上的监督色彩更为浓重，并非强调对于个案法律问题进行技术上抑或法理上的咨询和答疑。因此，各级法院所设立的(专家)咨询委员会等类似机构原则上并不会经常性参与具体案件法律适用问题的咨询。另一方面，十八大以来，各级国家机关积极贯彻执行党中央“过紧日子”的部署指示，对于各项经费管控依法全面从严。以最高法院为例，笔者研究最高人民法院近三年《年度部门预算公开说明》(26)最高人民法院2017年度、2018年度、2019年度部门预算公开说明，http：//www.court.gov.cn/search.html?content=%E9%A2%84%E7%AE%97.中“一般公共预算基本支出表”后发现，聘请法学专家就个案进行咨询分析的费用支出应被纳入“302商品和服务支出”项下“30203咨询费用”项目中，上述项目每年经费拨款仅为35万元。相较于庞大的案件数量，在如此紧张有限的经费预算安排之下，人民法院几乎不可能将主动型专家咨询作为常态化机制。

不难看出，部分学者提出的建立人民法院就个案疑难法律适用问题主动邀请法学专家进行咨询论证的机制，在很大程度上并不切合当前人民法院工作的现实情况和社会背景。英国古典经济学家亚当·斯密认为，每个人把自己的劳动用来生产他最擅长生产的东西，然后用它去交换自己所需要的别人擅长的东西，比自己去生产所需要的一切东西更有利(27)[英]亚当·斯密：《国富论》(下卷)，郭大力、王亚南译，北京：商务印书馆，2019年版，第28页。。亚当·斯密主张自由交换，用“看不见的手”完成资源在社会之中的分工配给。就专家论证的委托主体而言，专家法律意见书本是市场经济和当事人自愿委托的产物；法院作为居中裁判者，无必要耗费有限司法资源越俎代庖，主动依职权委托专家论证。

(二)关于专家法律意见书案件类型及案由的实证分析

1.案件类型方面：全面涵盖民事、行政、刑事等类型，但以民事案件为主

基于笔者对1418件裁判文书样本的案件类型进行的统计分析可知，出现专家法律意见书的案件类型涵盖民事、刑事、行政、执行以及国家赔偿等人民法院各类常见案件种类。其中，出现数量最多的案件类型为民事案件，占比60.24%；其次为行政案件，占比25.49%；再次为刑事案件，占比13.98%。根据上述数据，民事案件中出现专家法律意见书的数量占全部案件大多数；但是如果考虑到全国民事案件的基数原本就远多于行政、刑事案件，事实上就专家法律意见书出现频率而言，行政和刑事案件的出现频率实际远高于民事案件。

2.案由方面：专家法律意见书集中出现于事实复杂疑难、涉及较多专业知识领域以及当事人争议较大的案由中

笔者针对样本中1418件裁判文书所涉及的各类案由进行统计之后发现，合同、无因管理和不当得利纠纷案件中出现专家法律意见书的共计363件，占全部案件数量的25.60%；其次是海事海商纠纷，占比15.59%；第三类为行政复议等行政案件，占比13.54%；第四类为物权纠纷，占比10.01%；第五类为刑法案由的破坏社会主义市场经济秩序罪，占比4.51%；第六类为侵权责任纠纷，占比4.30%。

通过研究1418件裁判文书具体内容可知，出现专家法律意见书的案件主要分为三类：首先是事实情况错综复杂、导致事实认定存在一定困难的案件，如侵权责任纠纷中所包含的61件案件中，有53件涉及专利侵权纠纷、商标侵权纠纷、不正当竞争纠纷等与知识产权侵权具有密切联系的案由。上述案件往往要求人民法院对于较为复杂的专业背景知识和信息进行分析判断，准确认定案件事实存在一定困难(28)上述案件事实情况复杂的案例，如：最高人民法院(2014)民提字第168号民事判决书、最高人民法院(2014)民三终字第7号民事判决书、北京市高级人民法院(2017)京民申4800号民事裁定书、北京知识产权法院(2016)京73民终189号民事判决书、南京市中级人民法院(2017)苏01民初529号民事判决书。。其次为小众专业领域的案件，当事人更倾向于选择相关法学领域(如海商法)加以论证分析并协助法院查明事实、正确适用法律；最后是事实争议较大、当事人利益攸关或矛盾较为尖锐的案件，涵盖民事、行政和刑事案由。民事案件中，往往涉及案件争议标的额较大且对于核心要件事实争议较大的案件(29)例如：最高人民法院(2018)最高法民再413号再审民事判决书；最高人民法院(2016)最高法民申84号民事裁定书；最高人民法院(2019)最高法民申1361号民事裁定书。上述案件中，当事人之间针对股权质押合同效力、采矿权与探矿权归属、融资租赁合同关系是否成立等核心要件事实产生根本性争议而诉诸法院，且案涉标的金额均在10亿以上。；行政案件中，案涉行政行为往往属于被诉行政机关吊销营业执照或撤销批准证书(30)例如：北京市第二中级人民法院(2015)二中行初字第815号行政判决书。该案中，双方针对外商投资企业批准证书是否应被撤销产生争议，诉至北京二中院。、取缔某种资格(31)例如：郑州市铁路运输中级法院(2015)郑铁中行初字第10号行政判决书。、确定核心商标权属(32)例如：北京市高级人民法院(2014)高行终字第1727号行政判决书。、是否给予行政补偿(33)例如：三亚市中级人民法院(2019)琼02行初160号行政判决书。该案中，双方针对是否应当给予行政补偿产生争议，诉诸法院。等与当事人重大利益攸关的行政案件；刑事案件则主要涉及被告人有罪抑或无罪、是否处死刑等问题，且主要见于二审或再审程序中(34)例如：湖南省高级人民法院(2018)湘刑申37号驳回申诉刑事通知书；广州市中级人民法院(2017)穗中法知刑终字第21号刑事判决书；合肥市中级人民法院(2018)皖01刑终644号刑事判决书；永州市中级人民法院(2018)湘11刑申32号驳回申诉刑事通知书；平顶山市中级人民法院(2015)平刑申字第30号驳回申诉刑事通知书；唐山市中级人民法院(2017)冀02刑终670号刑事裁定书等。上述典型案例中，当事人委托其辩护人针对其是否构成被指控罪名是否成立而进行专家论证。。

因专家法律意见书的形成需要委托方投入较高成本以聘请专家、组织研讨论证并出具意见，其出现场合往往是与当事人切身利益密切攸关的重大、疑难、复杂案件。当事人投入专家论证费用成本越高，其期待通过专家法律意见书对案件进行某种“干预”从而所获得利益越大；而越是利益攸关、对当事人能够产生“一锤定音”影响的案件，当事人进行专家论证的动机越强烈，愿意为此支付的成本越高。换言之，原则上案件对当事人影响越大，则其进行专家论证的动机越强，为此支付的报酬和成本越高，三者呈正相关关系。即此而言，专家法律意见书的作用机理符合法经济学“成本—效益”分析(Cost-Benefit Analysis(35)Matthew D. Adler； Eric A. Posner， “Rethinking Cost-Benefit Analysis，” Yale Law Journal 109， no. 2 (1999)：pp.165-248.)理论。

(三)关于专家法律意见书性质认定与处理方式的实证分析

根据研究情况，总体而言，各级法院对于专家法律意见书均无拒收的案例；最高法院近期案例曾予以明确，专家法律意见书属于有关专家对本案涉及的事实、法律问题所发表的意见或单方陈述(36)最高人民法院(2014)民三终字第7号民事判决书。，对本案审理具有参考意义，属于“参考”材料，不具有证据性质，也并非法定证据种类(37)最高人民法院(2018)最高法民申127号民事裁定书。，因此不能作为证据使用(38)最高人民法院(2014)民提字第168号民事判决书。，故法院不作认证或不予采信。与此相呼应，绝大多数案例中，地方各级法院也往往认可专家法律意见书的参考价值，但进一步讨论专家法律意见书是否属于证据范畴，一般以欠缺合法性或关联性为由不予采纳；少数法院在司法实践中充分结合案件事实情况，并充分发挥审判智慧，如北京一中院(39)北京市第一中级人民法院(2005)一中民初字第11352号民事判决书。、北京知识产权法院(40)北京知识产权法院(2015)京知行初字第5107号民事判决书。、广州中院(41)广州市中级人民法院(2014)穗中法知刑终字第21号民事判决书。、日照中院(42)日照市中级人民法院(2018)鲁11民终1982号民事判决书。等，将专家法律意见书相关观点在裁判文书中进行总结归纳后，有针对性地详细分析并作出回应，最终得出是否采纳的结论。除此之外，还有部分法院并未简单地将专家法律意见书以不属于法定证据种类为由径行不予采纳，而是将其归入广义的当事人陈述之中加以处理。例如南宁中院(43)南宁市中级人民法院(2015)南民二终字第537号民事判决书。该判决书载明：上诉人秦勇提供的专家意见书系当事人聘请具有法律专业知识人员对本案法律事实认定及法律适用作出的评判意见，该意见书已经违反了上述法律关于专家辅助人不得参与法庭审理活动的规定，不构成本案新证据，本院不予采信。但上诉人可以将该法律意见书所载明的内容作为其对本案的陈述意见。在民事判决中将专家法律意见书中的观点和内容作为当事人对本案所发表的陈述意见，归入“当事人陈述”；广州中院在刑事判决中认为，属于有专门知识的人就本案法律问题为支持辩方而发表的专家法律意见，上述专家法律意见不能作为证据表述，不能作为定案根据，应依法作为辩方辩护意见(44)广州市中级人民法院(2014)穗中法知刑终字第21号民事判决书。。

值得一提的是，实践中并没有出现当事人以法院接收了对方的专家意见书或者在判决中就专家意见书的内容进行分析为由，认为法院存在审判不公或程序违法从而提起上诉或再审的案例。综合全国法院对于专家法律意见书的普遍司法态度和处理模式的实证研究结果，笔者认为，专家法律意见书的采纳并不会造成案件处理的当然不公正。

(四)关于专家法律意见书对司法裁判所产生影响效果的实证分析

针对专家法律意见书的效果问题，即意见书可能对裁判结果造成影响的程度问题，一方面，实践中人民法院往往并不会将专家意见的论证过程及结论详细地在判决书中加以披露或阐述，研究人员亦无法通过其他公开渠道获得专家意见的全文；另一方面，人民法院往往直接通过明确专家法律意见书不属于证据从而不予认证，无法了解专家意见对于法官自由心证产生何种程度的无形影响。因此，通过裁判文书直接研究意见书对于最终裁判结果的影响较为困难。因此，对于上述问题的研究，有必要参考比较法上的研究成果和结论。

综合上述分析，对于近年来专家法律意见书司法实践情况，可得出以下结论：第一，在司法实践中专家法律意见书的论证委托主体均为当事人及其委托代理人；第二，出现专家法律意见书的案件类型涵盖民事、刑事和行政等各种类型，但主要集中分布于重大、疑难、复杂案件之中；第三，专家法律意见书在实践中并没有拒收的案例，其性质属于有关专家对本案涉及的事实、法律问题所发表的意见或单方陈述，对本案审理具有参考意义，但因不属于法定证据类型，多数法院一般不作认证或不予采信，少部分法院认为专家法律意见书性质属于广义上“当事人陈述”；第四，关于专家法律意见书对司法裁判所产生的影响及其效果，通过裁判文书进行研究和作出判断较为困难，有必要进行比较法研究。

四、专家法律意见书采纳机制的最新比较法研究成果考察与借鉴

(一)专家法律意见书采纳机制的域外同源制度

域外与我国专家法律意见书司法实践相同源的制度，主要可考察普通法系下美国诉讼法律体系中的“法庭之友(Amicus Curiae)”制度，以及大陆法系下德国诉讼法律体系中的“送案参阅(Aktenversendung)”(45)Eva-Christine Frentz， “Seerechtsentwicklung durch Seerechtsprechung： Der Beitrag des Hamburgischen Admiralitatsgerichts，” Comparative Studies in Continental and Anglo-American Legal History 2 (1987)： pp.131-160.制度。近年来，我国诉讼法学界对于上述两项制度的概念定义、历史源流、具体程序以及与我国专家法律意见书的对比分析等相关问题开展了诸多有益研究(46)对于美国“法庭之友”制度的有关研究成果，参见陈桂明、吴如巧：《“法庭之友”制度及其借鉴》，《河北法学》2009年第2期；于秀艳：《美国的法庭之友》，《法律适用》2005年第4期；孙劲：《美国“法庭之友”制度中的外国和美国政府》，《时代法学》2004年第3期；肖永平、李韶华：《美国法庭之友制度的价值纬度与实证研究》，《东方法学》2011年第4期；邱星美：《制度的借鉴与创制——“法庭之友”与专家法律意见》，《河北法学》2009年第8期；朱立恒：《国外法院裁判与民意冲突解决的基本经验》，《比较法研究》2012年第2期；季金华：《“法庭之友”制度的基础与运行机制——以吴英案为中心的分析》，《北方法学》2013年第2期。对于德国“送案参阅”制度的有关介绍成果，参见唐学锋：《论专家论证意见》，《中国律师》2015年第10期；林海：《帝国枢密法院：德意志地区法制近代化的推动者》，《司法》第4辑(2009)；刘家汝：《德国司法史上的案卷移送制度》，《刑事法评论》第32卷。。

1.美国的“法庭之友”制度

通说认为，美国的“法庭之友”是指诉讼案件当事人以外的人或组织，认为其个人所代表或关切的群体利益已经或将会受到某个案件中法律问题裁判的影响，或当法官就某特定法律适用问题产生疑问或误解时，作为案外人给予法庭相应协助(47)Frank M. Jr. Covey， “Amicus Curiae： Friend of the Court，” DePaul Law Review 9， no. 1(Autumn-Winter 1959)：pp.30-38.，向法院提交与当事人不同的补充信息或意见，其最终目的是为了帮助法院正确裁判案件，但其表现出来的立场经常为支持一方当事人的主张或从公众利益出发(48)于秀艳：《美国的法庭之友》，《法律适用》2005年第4期。。“法庭之友”制度与我国的专家法律意见书有大量相似性，主要包括：第一，作出主体为案外人，一般委托相关法学权威专家起草；第二，针对案件所涉及的法律问题进行论证分析并得出结论；第三，启动方式包括法学专家或社会组织的自愿出具和接受当事人有偿委托聘请出具两种。

“法庭之友”制度与我国专家法律意见书的主要不同之处在于：第一，“法庭之友”意见书的提交必须严格依据美国联邦最高法院及联邦上诉法院关于“法庭之友”程序规则。如《联邦最高法院法》第27条规定，若案外人希望以“法庭之友”身份提交意见书而被当事人一方或双方拒绝，则其有权向法院提出申请，由法院裁定是否予以接纳(49)Karen Swenson， “Amicus Curiae Briefs and the U.S. Supreme Court： When Liberal and Conservative Groups Support the Same Party，” Justice System Journal 37， no. 2(April-June 2016)：pp.135-143.。我国对于专家法律意见书的作出、采纳与处理机制相关诉讼程序均为空白，司法实践中常陷于“无法可依”状态。第二，中美两国法院在各自国家政治体制中的职能定位存在差异：在我国，人民法院是国家审判机关，依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉(50)《中华人民共和国宪法》(2018年修正)第128、131条。；而美国属于普通法系国家，其法院除行使审判权外，兼顾部分公共政策形成的“造法”功能。基于上述差异，当涉及公共利益权衡判断时，“法庭之友”常可由联邦政府(司法部长受权代表(51)Samuel Krislov， “The Amicus Curiae Brief： From Friendship to Advocacy，” Yale Law Journal 72， no. 4 (March 1963)：pp.694-722.)、国会议员、各州以及其他各种社会团体担任，而我国的专家法律意见书目前仅限于法学专家以个人名义作出。第三，“法庭之友”法律意见书是公开的，并可被法院援引或采纳，而我国专家法律意见书一般不予公开，且不属于法定证据的种类，法院一般不采纳作为认定案件事实的依据。

2.德国的“送案参阅”制度

德国的“送案参阅”制度，是指法官在审判案件时如遇疑难法律问题，常依据德国法院的惯例，将案件材料送至距离管辖法院最近的大学法学院，请求法学教授对其进行论证的制度(52)李伟：《试论司法中的专家论证意见》，《西安电子科技大学学报(社会科学版)》2008年第2期。。直至20世纪30年代中期，德国法院已习惯于在遇到疑难法律适用问题时向法学专家寄送案卷材料并进行咨询(53)Max Rheinstein， “Comparative Law and Conflict of Laws in Germany，” University of Chicago Law Review 2， no. 2 (February 1935)：pp.232-269.。对于论证结论，法官往往原封不动地在裁判文书中予以采纳援引(54)Gernot Sydow， “Das Verhaltnis von Landes-und Reichsgerichtsbarkeit im Heiligen Romischen Reich. Eine Neubewertung der Privilegia de non Appellando，” Der Staat 41， no. 2 (2002)：pp.263-284.。“送案参阅”制度实际源自罗马法上“中立主义”的学院化体现，在此制度中，法学专家自身化身为公平正义的代表(55)⑤ David J. Gerber， “Idea-Systems in Law： Images of Nineteenth-Century Germany，” Law and History Review 10， no. 1 (1992)：pp.153-168、p.55.。一般认为，“送案参阅”制度的法律渊源是《德国民法典》的立法理由书中“在缺少立法措施之场合，以法学为法”的相关规定⑤。然而，随着德国诉讼制度的演进发展，在很多案例中出现了法学专家被物质利益“引诱”而选择支持某一方当事人立场从而丧失作为法律争议中立裁决者地位的现象，加之德国司法界主流观点持续性反对抨击，“送案参阅”制度逐渐被废弃不用，成为历史(56)David J. Gerber， “Idea-Systems in Law： Images of Nineteenth-Century Germany，” Law and History Review 10， no. 1 (1992)：pp.153-168.。

反思“送案参阅”制度被司法演进淘汰的原因，笔者认为，主要有两方面因素：首先，该制度并不符合“让审理者裁判、让裁判者负责”的司法亲历性原则和法院行使审判权的宪法基本原则，专家学者代替法院成为了事实上的法官；由于德国民事程序法律制度下在此情况中所谓“以法学为法”的刚性司法惯例，而法院缺乏相应的裁量采纳机制，对于专家学者的意见书是否采纳亦不享有任何自由裁量权，导致专家学者在疑难、复杂案件审理和裁判过程中的权力过大，进而架空了法院的司法权。其次，由于缺乏监督制约机制，该项制度下专家学者对法庭造成不当干预和影响的概率极大，事实上也因此出现了大量司法丑闻，违背了现代民事诉讼两造对抗诉讼模式下裁判者应当保持中立、公正判决的基本原则。以史为鉴，“送案参阅”制度湮没于法律史长河中的原因充分说明，我国在分析专家法律意见书的定位和功能时，必然要建立起一种“裁量采纳”机制，人民法院应当运用自由裁量权对专家法律意见书是否予以采纳进行认证判断。

鉴于德国“送案参阅”制度已逐渐被证明不符合民事诉讼法学基本原理和司法实践要求而被淘汰，本文将重点分析研究美国“法庭之友”制度的最新发展趋势，及其对构建我国专家法律意见书采纳机制的借鉴与反思。

(二)美国“法庭之友”制度的最新发展趋势

在现有研究成果基础上，笔者对于美国“法庭之友”制度作进一步深入考察，重点关注“法庭之友”制度适用范围由国内法向国际法的扩张问题、“法庭之友”制度对法院的作用机制问题、“法庭之友”意见书对司法裁判的影响程度问题，以及美国司法界与学术界对于“法庭之友”制度的不同态度问题。具体而言：

1.“法庭之友”作用场域由单纯国内法向国际经贸争端解决机制渗透

“法庭之友”制度作为起初单纯的美国国内诉讼程序，近年来在美国的主导下逐渐向世界贸易组织(WTO)争端解决机制、北美自由贸易协定(NAFTA)有关投资争议争端解决机制、双边投资协议(BITs)争议解决机制，以及国际投资争端解决中心(57)Christian Schliemann， “Requirements for Amicus Curiae Participation in International Investment Arbitration; A Deconstruction of the Procedural Wall Erected in Joint ICSID Cases ARB/10/25 and ARB/10/15，” Law and Practice of International Courts and Tribunals 12， no. 3 (December 2013)： pp.365-390.(ICSID)项下有关投资仲裁的程序等国际化争端解决机制渗透。

以WTO为例，WTO争端解决机制程序规则曾不接受非当事方作出的“法庭之友”法律意见书。至21世纪初，在美国与相关投资主体产生多起纠纷并诉诸WTO解决后，WTO逐渐修改其程序规则，逐步肯定其对于是否接纳“法庭之友”享有裁量权力，但实践中，WTO对于上述提交申请均予以接纳(58)Eric De Brabandere， “NGOs and the Public Interest： The Legality and Rationale of Amicus Curiae Interventions in International Economic and Investment Disputes，” Chicago Journal of International Law 12， no. 1 (Summer 2011)： pp.85-114.。ISCID为另一例证：ISCID所审理投资者与国家之间的投资仲裁案件程序中起初并不接纳一方提交的“法庭之友”意见书，上述制度受到美国强烈异议和批评后，ISCID在处理投资者与国家间仲裁案件时逐渐开始增加接纳“法庭之友”意见书；受此影响，当事方在签署双边投资协定或自由贸易协定时，往往会在所附仲裁协议中签署允许任一方向仲裁机构提交“法庭之友”意见书的条款(59)Lucas Bastin， “The Amicus Curiae in Investor-State Arbitration，” Cambridge Journal of International and Comparative Law 1， no. 3 (2012)： pp.208-234.。

综上可知，在美国主导下，国际经贸争端解决机制中“法庭之友”意见书的出现频率近年来呈现上升之势，“法庭之友”的作用场域亦不断扩张，由最初的单纯国内法向国际经贸投资仲裁等领域进行渗透，逐渐成为国际争端解决机制中通行的常态化程序安排。

2.“法庭之友”意见书的作用机制：三种理论假说模型

近年来，美国诉讼法学与法社会学界对于“法庭之友”意见书对法院在判决形成的作用机制进行了深入研究分析，并形成三种理论假说模型：无效理论假说、信息理论假说和相关利益群体理论假说(60)Matthew Laroche， “Is the New York State Court of Appeals Still Friendless - An Empirical Study of Amicus Curiae Participation，” Albany Law Review 72， no. 3 (2009)：pp.701-760.。

无效理论假说认为，法官在审理案件时往往依据其先入为主的意识形态(Ideologies)观念(61)Jona Goldschmidt， “See No Evil： State high Courts’ Refusal to Accept Amicus Curiae Briefs in the Review Stage of Discretionary Appeals， and its Adverse Impact on Pro Se Appellants，” Western Michigan University Cooley Journal of Practical & Clinical Law 19， no. 2 (2018)： pp.183-208.和自由心证，其作出的判决亦往往依据上述既有观念和心证进行，且作出判决所必需的、除要件事实和争议焦点有关事实之外的信息往往很少，因此即便“法庭之友”意见书能够向法院提供足够的有益参考，上述信息往往被归于无关或无效信息，而对法院作出判决不产生影响。

信息理论假说和相关利益群体理论假说均认为“法庭之友”意见书对司法裁判会产生较大作用。信息理论假说认为，“法庭之友”意见书不仅仅是一种“诉讼工具”，意见书具备更深层次的作用，即它能够向法庭提供有效信息加以参考，上述有效信息既包含对于公共政策和公共利益的考量，亦包含对于专业法律适用问题的法理分析，而上述有效信息往往并不包含于当事方提交的诉答文件中。上述理论建立在这样一种模式下，即法官凭借其自身对于有关法律的诠释和对于案件事实的理解裁判案件，不受案外无关事实的影响(62)Matthew Laroche， “Is the New York State Court of Appeals Still Friendless - An Empirical Study of Amicus Curiae Participation，” Albany Law Review 72， no. 3 (2009)：pp.701-760.。

相关利益群体理论假说认为，“法庭之友”意见书的价值并非源于其中包含的法学专业论点，而是源于其起草并向法庭提交的行为。对于社会关注度较高的热点案件，法院在审判过程中所收到的支持特定一方当事人的法律意见书的数量往往会被视为公共意见和民意表达的“晴雨表”，而法官则往往倾向于根据意见书背后的公共意见与民意表达作出符合其诉求的判决。上述理论的基础是，法院在形成裁判时往往倾向于满足组织性最强的利益群体的诉求。

美国学者在对联邦最高法院(63)Thomas G. Hansford; Kristen Johnson， “The Supply of Amicus Curiae Briefs in the Market for Information at the U.S. Supreme Court，” Justice System Journal 35， no. 4 (2014)： pp.362-382.以及纽约州各级法院(64)Matthew Laroche， “Is the New York State Court of Appeals Still Friendless - An Empirical Study of Amicus Curiae Participation，” Albany Law Review 72， no. 3 (2009)：pp.701-760.的“法庭之友”意见书和相关判决进行进一步关联性实证分析之后，均得出支持信息理论假说的结论。亦即，“法庭之友”意见书通过向法院提供对于法官审理案件具有帮助的有效参考信息，从而作用或影响法院判决的作出过程。上述结论亦可部分解释20世纪50年代至今“法庭之友”意见书在美国各级法院呈现激增态势的现象，充分证明了“法庭之友”法律意见书存在的必要性和价值。

3.对“法庭之友”对法院裁判作用效果程度的实证研究：四个因素

“法庭之友”专家意见书对法院审理案件以及最终裁判结果具有重要影响，上述观点早已被证实。针对纽约州上诉法院判决的实证研究发现，上诉人提交“法庭之友”意见书比不提交“法庭之友”意见书的上诉人获得胜诉的概率高2.2倍；且被上诉人提交“法庭之友”意见书的案例中，上诉人的胜诉率有效降低(65)Matthew Laroche， “Is the New York State Court of Appeals Still Friendless - An Empirical Study of Amicus Curiae Participation，” Albany Law Review 72， no. 3 (2009)：pp.701-760.。因此，应当进一步研究的问题在于，“法庭之友”对法院裁判的作用效果程度取决于哪些因素。

对于专家法律意见书对司法裁判产生影响效果的研究，美国政治学界提供的一种实证分析范式和结论可资借鉴：美国麻省大学政治学教授保罗·M.柯林斯等人在研究美国“法庭之友”法律意见书对于最高法院判决观点的影响时，开创性地综合利用论文查重检测等软件，经过对比分析美国最高法院收到的“法庭之友”法律意见书与相对应案件最终判决的文字内容，并计算其相似(重合)程度和引用率之后发现，美国最高法院对于“法庭之友”法庭意见书的采纳程度取决于意见书的论证质量、意见书与诉答文件的相似度、专家的政治倾向性、出具意见书的专家身份等四个因素(66)Paul M. Jr. Collins; Pamela C. Corley; Jesse Hamner， “The Influence of Amicus Curiae Briefs on U.S. Supreme Court Opinion Content，” Law & Society Review 49， no. 4 (2015)：pp.917-944.。

该结论对我国专家法律意见书给予法庭影响效果的研究亦具有较高的参考意义。但上述研究也存在其局限性，并不完全符合我国实际情况，如“专家的政治倾向性”因素是指专家所代表或体现的美国不同党派利益集团的诉求和主张，由于政治制度的根本差异，上述因素在我国自然不能适用。除去该因素之外，意见书的论证质量、意见书与诉答文件的相似度以及出具专家意见书的专家身份三个要素，在我国司法实践中考察专家法律意见书对于法院审理案件的影响程度抑或作用效果时，应存在相似机理。

4.美国法学界对“法庭之友”的不同声音：从斯卡利亚到波斯纳

通过梳理美国法院“法庭之友”意见书的判例，笔者发现，正如我国专家法律意见书面临的争议与质疑，美国学界对“法庭之友”的公正性和存在意义等方面同样存在不同声音，其中最具有代表性的为美国最高法院前任大法官斯卡利亚(Scalia)和美国第七联邦上诉巡回法庭首席法官波斯纳(Richard A. Posner)等人在相关判例中的论述。斯卡利亚认为，在联邦法院不存在任何未被自身利益裹挟的组织或个人纯粹出于对公正的追求而出具专家法律意见书的情况(67)Jaffee v. Redmond， 518U.S. 1， 35-36 (Scalia， J.， dissenting).；美国法经济学权威波斯纳更是认为，绝大多数的“法庭之友”意见书并未对法官审理案件起到援助作用，而是被案外人滥用加以不当干预法庭审判的工具(68)Ryan v. Commodity Futures Trading Comm’n， 125F.3d 1062， 1063 (7th Cir. 1997).。

虽然对于“法庭之友”法律意见书存在上述种种质疑，美国学界和司法界目前主流看法仍是肯定其在协助法官准确适用法律方面的积极意义为主，但是对于其作出程序应当予以严格规制。正如联邦最高法院现任大法官阿利托(Alito)所述，即便“法庭之友”支持某一方当事人，但只要他的论点有力且对其真实性负责，便真正属于“法庭的朋友”(69)Neonatology Assocs.， P.A. V. Comm’r of Internal Revenue， 293 F.3d 128， 131 (3d Cir. 2012).。

五、构建我国专家法律意见书裁量采纳机制的初步程序设计

对我国各级法院案例进行实证分析，并对域外立法例进行比较研究之后，笔者认为，我国应当在诉讼制度中尽快构建专家法律意见书的裁量采纳机制。

(一)构建我国专家法律意见书裁量采纳程序的基本框架

1.应赋予专家法律意见书明确合理的身份定位：广义的当事人陈述

构建专家法律意见书裁量采纳机制的前提是对专家法律意见书本身性质的明确。证据法和诉讼法意义上的“证据”是指能够证明案件事实的材料，且证据必须具备客观性、关联性和合法性，即具备证据能力。目前绝大多数法院以专家法律意见书不属于法定证据种类，故不承认专家法律意见书的证据资格。上述处理方式值得商榷：其一，专家法律意见书具备证据资格所要求的客观性、关联性与合法性，不能仅依据诉讼法未将其列明为证据而径行否认其证据资格；其二，如不承认专家法律意见书的证据资格，实践中各地法院对待专家法律意见书是否应当采纳、采纳到何种程度等问题依然无法解决，最终仍会导致各地法院就此作出迥然相异、尺度不一的裁判；其三，立法相对于司法实践总存在一定的滞后性，不宜刻舟求剑，事实上目前在诉讼中扮演重要角色的电子证据亦同样经历过从实践到立法的过程。笔者认为，专家法律意见书本身不具有先验的对错之分，关键是应当构建相应制度予以规范和监督，使其最大程度上发挥积极作用。

笔者较为赞同部分法院在裁判文书中将专家法律意见书归入广义的当事人陈述(70)广义当事人陈述应包括《民事诉讼法》第63条第1款规定的“当事人的陈述”以及《刑事诉讼法》第52条第2款规定的“犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解”、第191条第1款规定的被告人陈述等。的认定方式。专家法律意见书本质是作为案外人的法学专家接受当事人委托，凭借自身法学专业知识，针对本案法律适用问题向法院出具的建议。首先，基于“委托—代理”关系的基本法理，受托人实施代理行为的法律后果直接归于委托人(71)《民法总则》第162条规定：“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。”，作为受托人的法学专家依据案件事实和自身专业知识向法院出具的分析意见，理应视为委托人即当事人向法院作出。其次，将专家法律意见书归入广义的当事人陈述，便肯定了其广义上的证据资格，并将其纳入证据规则进行规制。据此，可解决专家法律意见书是否应当向对方当事人交换(72)以民事诉讼程序为例，《民事诉讼法》第133条第4款规定，需要开庭审理的案件，应当进行证据交换，以便明确双方争议焦点。因此原则上任何证据必须在庭前程序提交给对方当事人有关副本或复印件，以完成法定证据交换程序。、是否应通过法庭调查与法庭辩论对于其证明力进行质证(73)以民事诉讼程序为例，《民事诉讼法》第68条规定：“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。”等多年来困扰司法实务界的疑难问题。对于专家法律意见书的裁量采纳，本质上是对专家法律意见书作为广义当事人陈述这一证据类型的证据能力和证明力进行裁量判断和认证的过程。

2.应由当事人作为专家法律意见书唯一委托主体

如前所述，如肯定专家法律意见书“广义的当事人陈述”这一诉讼法上的定位，则专家法律意见书只能源自当事人的委托，人民法院作为居中裁判的审判机构不能越俎代庖，替代当事人进行陈述。此外，目前我国司法实践中亦表明，专家法律意见书的委托主体均为当事人及其委托代理人或辩护人。基于诉讼法学基本原理、司法实践状况以及法经济学“成本—收益”分析原理的考量，有必要在未来的制度设计中明确规定专家法律意见的委托主体为当事人。上述规定并不否定法院在遇到有关法律适用的疑难问题时向有关专家进行咨询的权力，但是上述咨询可以通过例如专家咨询委员会等司法系统内部机制予以解决，其形成的意见也并非本文所讨论的证据法意义上的“专家法律意见书”。

3.专家法律意见书应当限定于中级以上法院审理的案件中

如前所述，专家法律意见书属于一种特殊的证据形式，属于广义的当事人陈述的一种，出现于民事、刑事和行政等各种类型案件中，但主要分布于可能对当事人权利造成重大影响的疑难、复杂案件之中；而我国司法实践表明，绝大多数重大、疑难、复杂案件集中分布于中级以上法院管辖，且上述案件一般不适用小额诉讼程序抑或简易程序。因此，根据中央“繁简分流、轻重分离、快慢分道”的司法政策精神，以及基于有效节约司法资源的考量，原则上有必要将专家法律意见书的应用限定于最高人民法院审理的案件、高级人民法院审理的案件、中级人民法院适用第一审普通程序审理的案件中。

4.应注重法院整体本位，使专家法律意见书可能的不当干预最小化

理论界和实务界对专家法律意见书最大的诟病就在于，它是施向法庭的“无影神掌”，对审判独立造成了严重干预。然而上述观点一味强调法官个体本位而忽视了法院整体本位；事实上，专家法律意见书的提交对象并非合议庭或某一位法官，而是作为整体审理案件并作出裁判的人民法院；行使审判权并对裁判结果负责的亦是整体意义上的人民法院而非某一法官个体。法院整体本位视角下，审判独立既非法官个人独立于法院体系之外进行审理案件，又非合议庭独立于业务庭、分管院领导乃至审委会而独立裁决，而体现为法院在诉讼当事人各方之间保持独立，在程序和实体上不偏不倚、客观公正。“让审理者裁判、由裁判者负责”之中的“审理”，应被定义为“人民法院查明事实、弄清案情、适用法律的一切活动”，同理，“审理者”只能是法院，而并非承办法官、合议庭或审委会，后者只是代表法院行使审判职能的审判组织及其成员。其次，“裁判者负责”意味着只有能对裁判负责的主体方为“裁判者”，在我国能够对裁判全面负责的只有法院而不是法官，法官承担不了司法裁判在社会中的政治责任、社会责任乃至法律责任(74)顾培东：《法官个体本位抑或法院整体本位——我国法院建构与运行的基本模式选择》，《法学研究》2019年第1期。。

在法院整体本位主义视角下，所谓专家法律意见凭借专家影响力干预案件审判、损害审判独立的指摘便略显多余。专家法律意见书现身的重大、疑难、复杂案件往往也都会提交专业法官会议(75)最高人民法院：《关于进一步全面落实司法责任制的实施意见》(法发[2018]23号)第8条。乃至审判委员会讨论决定(76)最高人民法院：《关于健全完善人民法院审判委员会工作机制的意见》(法发[2019]20号)第7条、第8条。，合议庭成员对于个案裁判的影响本就有限。诚然，实践中存在极少数当事人探听合议庭成员毕业院校并邀请该院校专家妄图不当干预审判的情况，但这种不当干预通过法院内部机制如专业法官会议、分管院领导乃至审判委员会对于审判活动的监督即可化解。因此，在构建专家法律意见书采纳机制过程中，应注重法院整体本位，加强对专家法律意见书采纳过程的监督，使其对审判可能造成的不当干预程度最小化。

(二)“法庭之友”制度对设计我国专家法律意见书裁量采纳机制的参考

1.构建专家法律意见书裁量采纳机制，有助于参与并主导国际争端解决机制程序规则

“法庭之友”作用场域由单纯美国国内法逐渐向国际经贸争端解决机制渗透，“法庭之友”制度已逐渐成为国际经贸争端程序中的“常规动作”。随着我国对外开放的逐步深入，“一带一路”建设不断取得进展，充分熟悉国际争议解决规则，尤其是类似“法庭之友”制度这种由发达国家所制定推行的程序规则，对维护我国海外利益和国家发展利益均具有重要意义。目前国内学者对上述规则和制度研究基本处于空白状态，且我国诉讼法律制度中尚未建立本国的专家意见制度，在应对相关国际争端时，缺乏相应法学理论和国内诉讼法律制度的支撑，极易面临被动局面。因此，亟须研究构建专家法律意见书裁量采纳制度，为参与和主导国际争端解决“游戏规则”提供制度支撑和理论供给。

2.基于有效信息理论，专家法律意见书对人民法院的作用边界应当限定于提供与个案所涉公共利益、法律适用和要件事实有关的学理分析

如前所述，美国学者针对“法庭之友”意见书的作用机制进行实证研究后发现，“法庭之友”意见书通过向法庭提供有关公共利益及法律适用的分析论证等有效信息的途径作用于裁判文书的形成过程，上述经验在我国构建专家法律意见书的裁量采纳机制时可资借鉴。未来制度设计中，应明确专家法律意见书仅限于对案件所涉及的公共利益、争议焦点法律适用问题以及分析争议焦点法律适用所必需的要件事实发表意见，不允许将其他无关信息包含于专家法律意见书之内。法院亦应注意审查，警惕当事人或有关专家“越俎代庖”，试图通过专家论证替代法院对案件事实进行认定或刻意歪曲的行为。因此，在构建专家法律意见书裁量采纳机制时，可将专家意见是否包含无关事实作为是否接收的标准之一。如若专家意见被认定为涉及对于法院事实认定的不当干预，则原则上应当不予接收。

3.专家意见质量、与诉答文件相似度以及专家身份三个因素决定着专家法律意见书对法院的影响程度，应在程序设计中予以关注

根据比较法研究结论，专家论证意见的质量，即其包含有效论证信息的数量、与诉答文件的相似程度，以及专家身份是否属于业内权威三个因素，共同决定了专家法律意见书对于法院的影响程度。其中专家论证意见质量、专家身份权威性高低应当与专家意见对法院的影响程度呈正相关关系，与诉答文件的相似程度与对法院的影响程度呈负相关关系。因此，在未来设计有关专家法律意见的裁量采纳程序时，应对上述因素进行针对性的关注。具体而言：第一，专家论证意见应当由专家基于所了解的证据和事实独立完成，不得由代理人直接代笔，亦不得由专家将起诉状、答辩状原文进行直接引用，否则从节约诉讼资源角度出发，法院有权予以排除；第二，专家身份权威性高低会对法院产生一定影响，因此原则上参与论证的专家名单应当通过建立的专家库中随机抽取，最大限度地保障意见的公正性，使得专家身份对法院不当干预程度最小化；第三，关于专家论证的质量问题，实际上是专家论证意见作为证据的证明力问题，可在举证质证程序中，通过当事人之间举证质证从而排除虚假信息，保障有效信息被法院采纳。

六、结语

对我国各级法院1418件裁判文书进行实证分析并对美国“法庭之友”制度最新理论观点进行比较法研究后，结合民法“委托—代理”理论可以得出结论，专家法律意见书应被认定为广义的当事人陈述。对专家法律意见书的裁量采纳机制，本质上是人民法院对于专家法律意见书作为广义当事人陈述这一证据类型的证据能力和证明力进行裁量判断并予以认证的过程。逐步探索构建诉讼程序中专家法律意见书裁量采纳机制，不仅有助于从根本上解决司法实践中专家法律意见激增、亟需相关诉讼制度加以规制之现状与当前仍处空白的配套制度供给之间的矛盾，亦对维护司法公正、实现法律效果政治效果和社会效果相统一具有重要价值，对于我国逐步由参与到主导国际争端解决机制程序规则同样具有深远意义。