●张 军

当前，涉案资产处置是办理非法集资刑事案件中的重点、难点和焦点。而在涉案资产中，经营性涉案资产处置更是一个前沿性课题，因其无前例可循，亦无现实成熟经验可以借鉴，所以挑战性非常强，需要我们深入研究，以提出一些创新性的办法和思路，切实推动非法集资刑事案件得以妥当解决，保护人民群众的合法权益。本文对经营性非法集资涉案资产的内涵、种类以及实际处置中存在的困难与问题进行了分析和探讨，对下一步处置措施提出了一些看法和建议。

一、非法集资经营性涉案资产的界定

经营性非法集资涉案资产首先涉及两个基础概念：经营性资产和刑事涉案财物。一般认为，经营性资产是在生产和流通中能够为社会提供商品或劳务的资产。经营性资产的使用单位一般是具有法人地位的企业；经营性资产的运营以追求经济效益为原则。从会计的角度看，所谓经营性资产，主要指企业因盈利目的而持有、且实际也具有盈利能力的资产。主要包括：流动资产中的货币资金(承兑汇票等融资保证金除外)、应收账款、预付账款、其他应收款(企业间拆借资金除外)、存货，长期资产中的固定资产、在建工程、工程物资、无形资产。

关于刑事涉案财物，理论和司法实践存在不同的界定。理论界对概念更多地从内涵作出定义，但理解上并不统一。如有学者认为，刑事涉案财物是指“刑事案件当中与犯罪相关的财产，围绕刑事实体法关于犯罪的概念规定，可以将其划分为犯罪工具、违法所得、违禁品与犯罪相关的其他财产等。”此概念是以涉案财物与犯罪的相关性进行定义。还有学者认为，“涉案财物是指在刑事诉讼过程中被公检法机关依据合理理由扣押的、可能是犯罪所得的一切款项、物品及其孳息、变价款物。涉案款物不包括作案工具，不包括违禁品，也不包括成为罚金、没收财产刑执行标的被告人的合法财产。”此概念更符合《刑法》第64条规定的“违法所得”，但范围过窄。也有学者从形式（程序）的角度加以认定，如有学者就认为，刑事涉案财物是指“由有权司法机关依据其职权确认的与刑事案件有关并应当依法予以追缴、没收及退赔的财物。”该定义以最终是否需司法机关进行处置为标准。

司法解释以及司法实践则多从形式（程序）的角度对涉案财物作出界定。2015年新修订的《公安机关涉案财物管理若干规定》第二条规定：涉案财物是指公安机关在办理刑事案件和行政案件过程中，依法采取查封、扣押、冻结、扣留、调取、先行登记保存、抽样取证、追缴、收缴等措施提取或者固定，以及从其他单位和个人接收的与案件有关的物品、文件和款项，包括：（1）违法犯罪所得及其孳息；（2）用于实施违法犯罪行为的工具；（3）非法持有的淫秽物品、毒品等违禁品；（4）其他可以证明违法犯罪行为发生、违法犯罪行为情节轻重的物品和文件。而2010年《人民检察院扣押、冻结涉案款物工作规定》第二条则规定：扣押、冻结的涉案款物，是指人民检察院在依法行使检察职权过程中扣押、冻结的违法所得、与犯罪有关的款物、作案工具和非法持有的违禁品。上述两个规定的理解是有差异的，即检察机关强调“涉案款物”的可强制性，即财产的非法性；公安机关强调“涉案财物”的证据价值（相关性），而不论其合法与否。有学者认为，以上无论是公安机关还是检察机关所采取的这种从形式上界定涉案财物外延范围的方法，虽具有更大的可操作性，但是缺少内涵注解，对“涉案财物”的外延限制较少，容易被侦查机关滥用，侵犯公民的合法财产权利。事实上，在司法实践中刑事涉案财物的概念使用确实较为混乱，刑事涉案财物与“赃款赃物”“查封扣押物”“违法所得”等概念交叉使用，内涵与范围的把握也一直含混不清。最近的司法解释支持了公安机关的立场，最高人民法院、最高人民检察院和公安部（以下简称两高一部）2019年1月最新联合印发的《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》（以下简称《2019年意见》）第九条第一款明确规定：“办案机关应当及时查明涉案财物，明确其来源、去向、用途、流转情况，依法办理查封、扣押、冻结手续。”该条款只要求对涉案财物明确其来源、去向、用途、流转情况，并未对涉案财物是否是“违法所得”即合法与否的问题进行明确，而是进行了模糊处理，可见司法解释为了追求办案效率，而放宽了对合法性问题的追问。笔者认为这在一定程度上也是合理的，因为办案机关（主要是指公安机关）在侦查过程中的职责首先应是在最快时间内、最大程序上追赃挽损，以为后来的资产处置、保护广大集资人权益奠定基础，至于合法性问题则可在整个刑事诉讼程序的保障下主要交由检察机关特别是法院加以审核认定，这样在整体上和终局上就不会出现实质性的违法后果。

鉴于理念和实践都难以对刑事涉案财物达成一致意见，因此有学者认为，对刑事涉案财物的界定难以有统一标准，但是应当依据一些原则对刑事涉案财物的范围作出界定：（1）合法性原则。即认定刑事涉案财物必须有合法依据，司法机关认定、处置刑事涉案财物必须有法律依据，不能任意扩大范围，以防侵犯被告人或其他人的合法权益。（2）关联性原则。即涉案财物必须和犯罪案件相关，对非涉案财物不能采取相关强制措施。（3）相当性原则。即没收的结果应与犯罪情节的可责程度相当。

至于经营性非法集资涉案资产的概念，目前理论上和实践上均无明确界定。根据上述关于经营性资产和刑事涉案财物的认定和界定原则，从司法实践出发，并从逻辑上推导，笔者认为，所谓经营性非法集资涉案资产，应是指由公安机关在办理非法集资案件过程中采取查封、扣押、冻结等方式追缴，经检察院审查、法院审判认定的，与案件有直接关联关系的能够为社会提供商品或劳务的涉案资产。这一概念兼顾了刑事涉案财物与经营性财产，并兼顾了形式与内涵，应当比较全面，也符合当前在实际工作中的一般性理解。以此概念为基础，我们即可进一步探讨非法集资刑事案件经营性涉案资产的处置问题。

二、当前在经营性非法集资涉案资产的认定与处置时存在的困难和问题

2014年最高人民法院《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》（以下简称《2014年执行规定》）第十条规定：“对赃款赃物及其收益，人民法院应当一并追缴。被执行人将赃款赃物投资或者置业，对因此形成的财产及其收益，人民法院应予追缴。被执行人将赃款赃物与其他合法财产共同投资或者置业，对因此形成的财产中与赃款赃物对应的份额及其收益，人民法院应予追缴。”该司法解释明确规定了将利用违法所得投资或者置业形成的财产及其收益作为追缴的对象，因此追缴以及紧接下来的处置范围涵盖了经营性非法集资涉案资产。但如何追缴和处置这些经营性涉案资产的措施和程序却呈缺失状态，从而造成实践中的极大困难。

1.总体上，涉案财物处置制度呈现出碎片化特征。所谓涉案财物处置制度的碎片化，指的是立法上缺乏对涉案财物处理的整体性思维，而将涉案财物处理的各诉讼行为割裂开来，散见于不同的法律文件中，缺乏系统性。刑事涉案财物的程序性处理作为刑事诉讼程序中的子系统，其制度设计应具有逻辑自洽的系统性，但我国并未建立系统的涉案财物处置制度，呈现出明显的碎片化特征：对涉案财物的各种处理散见于刑事诉讼法各诉讼阶段的法律规定，以及各种层级的法律文件中，乃至各级行政机关的文件中。例如，作为侦查手段的查封、扣押、冻结等规定于刑事诉讼的“侦查”一章以及各司法机关的司法解释之中，对未定罪的财产没收程序规定于刑诉法特别程序之中，对涉案财物的处置与管理又多以部门规章甚至内部文件的方式得以规定，缺乏立法上的一致性和效力上的统一性。

2.经营性非法集资涉案资产本身所具有的复杂性和隐蔽性。经营性非法集资涉案资产是众多涉案资产中较为特殊的一部分，之所以称其特殊，是因为非法集资人普遍以企业或个人名义通过投资入股或他人代名、代持，将违法所得用于投资或者日常经营，显现出债权、股权相融合的形态，且伴随企业的经营与发展，大多与企业合法经营所得有着较深的渗透和融合，情况异常复杂。这时，就需要区别合法财产与非法财产，而进行区分必然会涉及非法集资所占股权（份额）与其他股权持有人所占股权（份额）比例和分配，经营过程中正当股权转让或为转让、隐匿涉案资产的非正当股权转让，以及其他经营过程中所产生的债权债务等，法律性质和权属认定都是一个十分复杂的过程。同时，在处置过程中也会经常出现第三方关系人提出分配主张的复杂情况，致使认定和处置都非常困难。

非法集资企业或个人将非法集资款用于投资或者自身经营时，为规避一些风险，或为了转移和隐匿财产，通常不会采取“直投”的模式，往往通过其“代理人”进行操作，尽量抹去资金流动痕迹。这种做法使得侦查机关难以寻找证据，无法查明非法集资人隐匿或者转移的资金。有的虽然能够查明资金流向，但是该流向是基于真实合法的交易，交易对方构成善意取得，使得司法机关无法进行追缴，并导致在接下来处置过程困难重重。

3.因处置工作机制不完善而导致涉案资产的流失和贬损。处置工作机制不完善，涉及公安、检察和法院等多个司法机关。在公安机关方面，由于非法集资案件涉案人数众多、犯罪时间长、取证难度大、追缴资产类型复杂、界定权属困难，资产维护需要继续投入和管理，成本较大等困难，以及人员不足或专业知识不足，对法院涉案财产审判和执行程序了解不够等原因，公安机关在办案过程中经常出现涉案财产漏缴、查封扣押方式不当、认定证据不足或不符合法院审判要求等情况，导致在审判阶段产生涉案财产部分漏诉及漏判、在判决书中显示“存疑”或未被认定、资产处置方式漏判、不判或笼统判决、执行部门依据生效判决书无法执行等现象。在检察机关方面，多以涉案资产的查封、冻结、扣押的主要责任主体在于公安机关，而最终处置资产的主体在于法院执行部门为由，未能充分履行审查职能，在资产处置过程中发挥的作用欠佳。在法院方面，由于非法集资案件涉案资产的刑事查封，基本上都轮候于民事诉讼的首封法院，执行法院无法及时处分涉案资产；同时由于执行案件结案率的考核，许多刑事案件的执行法官采取了退回刑庭、不立执行案件或直接中止本次案件执行的简单做法，导致审执双方矛盾多有；加上审判法官多在判决书中概括规定“追缴涉案资产由相关部门进行处置”，判决不明，以致无法根据判决及时开展处置工作。所有这些原因都导致了非法集资案件涉案资产的处置工作处于长期停滞状态，丧失了较佳的处置时间和机会，最终造成涉案财产的流失和贬损。

4.经营性非法集资涉案资产的追缴、处置措施和程序缺失。尽管有《2014年执行规定》等相关司法解释设置了变卖、拍卖制度，甚至为了应对流拍问题还专门设置了无保留价拍卖制度，但未细化、规范化，且没有规定其他有效处置方式和手段，致使司法部门和相关政府部门仍普遍面临着拍卖时常流拍、无保留价拍卖或以物抵损不被接受以及鉴定评估费用高昂、过户处理手续繁杂、保管养护成本过高而市场价值贬损过快、盘活帮扶成效不显等重重困难，无论是公安机关先期处置、法院审结后处置还是由政府部门统筹处置，目前来看，都难尽人意。究其原因，皆因缺乏具体的操作规范，处置标准和处置程序不明确，各个部门无法按照统一标准进行统一操作，致使效果欠佳。

三、下一步处置工作建议

1.完善立法。树立涉案财物处理的整体性、系统性思维，克服涉案财物处置制度的碎片化现象，统一刑事诉讼法、司法解释、各层级规范化文件、部门规章，消化、梳理、整合内部文件，细化、优化非法集资经营性涉案资产的追缴、处置措施和程序，建立完善系统的涉案财物处置制度，确立立法上的一致性和效力上的统一性。

2.坚持统筹推动、分工协作原则。充分发挥党委政法委统筹推动作用，加强对公检法机关指导协调，加快案件办理，规范资产查证、追缴及执行处置，及时解决跨区域、跨部门执法争议，推动一批陈案积案办理和涉案资产处置工作。公检法机关强化分工协作，进一步明确非法集资涉案资产在公安机关侦办环节查证、追缴、证据固定的标准，对所有集资参与人信息进行登记和确认；检察机关严格审查；法院对涉案资产进行审查、明确性质和权属、明确执行处置方式，审判过程中对集资参与人信息及金额进行确认，作为后期清退依据。处置非法集资职能部门和相关部门充分发挥职能，做好协作配合。

3.坚持统一处置原则。对跨区域非法集资案件经营性涉案资产的处置，必须按照“三统两分”（统一指挥协调、统一办案要求、统一资产处置，分别侦查诉讼、分别落实维稳）原则，统一步调、统一措施、统一比例、统一处置。鉴于基层法院审理审判重大跨区域案件受限于人员力量和专业能力的不足，应统一由主办地中级人民法院承办主要犯罪事实的审判及全案涉案资产的执行处置工作，搭建统一的信息发布平台，及时向集资参与人公布案件审判及资产处置信息；其他各涉案地审判法院按照主办地中级人民法院的统一要求做好本地案件审判、资产处置和资金归集工作。

4.坚持依法处置原则。认真贯彻执行《2019年意见》等法律法规和司法解释，公检法等司法机关充分履行查证、追缴、审查、审判、执行等主导职能和主体责任，并由处置非法集资职能部门配合，同时注重保障集资参与人代表人参与权、知情权、监督权，并引入律师代理人制度，依法依规处置经营性涉案资产。

5.坚持科学处置原则。对经营性涉案资产坚持通过司法拍卖、变卖等刑事执行处置为主线的前提下，科学评估、确值，充分听取集资参与人、代理律师、资产处置专业机构意见，科学制定资产处置方案，综合运用债权人会议、债转股、债务转移、管理人制度、破产清算等多种手段，司法机关予以充分配合，最大程度确保法律效果、经济效果、社会效果的有机统一。