张晓晴

（华东政法大学 知识产权学院，上海200042）

一、问题的提出

商业诋毁条款是《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反法》）中对于具有市场参与者的商誉进行保护的条款。2019年修正的《反法》第十一条规定，经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。该条在司法实践中被认为是认定商业诋毁行为的主要条款，其中的主体要件包括实施主体和实施对象，即实施主体为“经营者”，实施对象为“竞争对手”。

从1993年的《反法》第十四条到2019年的《反法》第十一条，对于主体要件，即“经营者”和“竞争对手”的措辞从未改变，看似已经形成了相对稳定且贴切的描述，实则在这仅有的一条对于商业诋毁的规定中，隐藏着许多值得思考的问题。首先，林林总总且千变万化的司法案件，不断地提出了新的要求，新型的违法主体开始出现，而将其解释在“经营者”和“竞争对手”中是否恰当？有无必要对于主体要件重新措辞，或隐去主体要件的要求，以更好地迎合反法行为规制法的本质？这是需要结合实践和理论分析的第一个问题。其次，“经营者”和“竞争对手”这一组词汇，直接将商业诋毁的认定中增加了一个前置性条件，即需要有“竞争关系”的存在。司法实践中，也囿于该竞争关系前置性条件的约束，不得不将“竞争对手”作扩大解释，这一解释是否合理？最后，《反法》第二条第三款规定，本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织。……