谭明阳

（四川大学，四川 成都 610000）

一、刷单组织者入刑必要性证成

（一）理论与实务的争讼

刷单产业化导致在整个刷单行为的完成中分工细致，处罚界限模糊，行刑不分。在整个产业链条中起到核心作用的无疑是刷单组织者，只要确定了刷单组织者的定性，其他参与者均可根据共犯原理加以解决。但是无论在理论还是实务界，对刷单组织者如何处罚并未形成一致的意见。在浙江杭州美名科技有限公司“免费试用” “拍A发B”刷单炒信案中，[1]当事人通过刷单平台组建刷单平台获利获利8，036，863.09元，仅被行政处罚150万元。而在李某非法经营案①浙江省杭州市余杭区人民法院（2016）浙0110刑初726号刑事判决书.，被告人通过组建刷单平台获利90余万元，被判处有期徒刑五年九个月，并处罚金92万元。同样是刷单平台组建者，面临的处罚却是云泥之别。

实践的分歧在理论界更加白热化。对刷单组织者是否需要刑罚处罚形成正反两方的尖锐对立。以刘艳红、欧阳本祺教授为主的学者反对入刑化，认为通过民事赔偿以及行政处罚就足以处罚刷单组织者，达到遏制效果。[2]但是其他大部分学者对此并不认同，刘仁文、阴建峰等学者通过传统罪名活性化解释或者建议新增罪名两种方式使刷单组织者能够进入刑法视野，被刑法评价，从而动用严厉的刑罚手段来处罚刷单组织者。

（二）刷单组织者入刑必要性证成

学者们花费大量精力研究如何适用刑法规制刷单组织者，但是却没有对前提性问题——刷单组织者是否值得动用刑罚处罚——进行充分的论证，这也导致其论证与观点成为无本之木，招致反对入刑者就这一点展开致命反击。由于实务与理论对刷单组织者是否需要刑罚处罚存在巨大的意见鸿沟，对该问题进行论证就显得尤为必要。在笔者看来，主体间性理论与被害人教义学两大理论可以对刷单组织者的入刑必要性进行证成。

1.主体间性理论的检视

主体间性理论是指在社会中，各主体之间是相交互的，是一个互动的过程，人与人之间的互动交往会形成彼此间的信任关系。而法律除了需要保护个人特定的法益之外，还需要保护人与人之间的交往关系即信任关系。[3]因此对刷单行为的分析也应当从各主体之间互动交往的动态过程着手，明确刷单行为对网络经济参与主体之间形成的信任关系造成的严重破坏，而非单纯地以主体性理论为依托，局限于某单一主体进行剖析。

在以电商为典型的网络经济时代，由于网络本身的虚拟性与发散性，构建网络经济参与主体的信任关系比在传统物理空间社会构建此种关系更为必要，而且对网络经济时代形成的信任关系更需要得到法律乃至刑法的保护。在合规的电商交易中，形成了店铺、电商平台、消费者三者之间的相互信任的关系。店铺与电商平台之间签订协议，电商平台要求店铺不得通过刷单虚构交易；合规经营的店铺则相信电商平台对其他店铺也如此要求并且能够对刷单店铺进行识别并处罚。在消费者与店铺之间，消费者相信电商通过平台展示的有关店铺的评价、销量、等级等信息都是真实的，根据这些真实信息消费者可以做出最合乎自己需求的选择；而店铺则期待与相信消费者在购买产品后会如实对自己的产品做出评价，不会虚构评价甚至恶意差评。在消费者与电商平台之间，消费者同样会信任电商平台制定的信用评价制度，电商平台根据既有制度对店铺做出的评价值得信赖从而选择通过该平台实现消费。在各店铺之间也同样存在彼此的信任关系，合规经营的店铺相信其他店铺也能够遵守法律法规与商业道德，彼此之间展开良性竞争。但是刷单行为的嵌入，打破了所有主体之间的信任关系。对消费者来说，如果刷单猖獗，根本无法区分刷单店铺，将会使消费者对平台上的所有店铺产生怀疑，转而线下消费；而电商平台也会被消费者认为其构建的信用评价制度根本不具有识别能力与评价功能，从而选择弃用该平台。对合规店铺来说，当其他店铺通过刷单获得巨额利润时，良性的竞争机制已经破坏，自身也就不需遵守商业规则，效仿刷单店铺，加入刷单大军，导致整个网络交易市场刷单横行，最终形成柠檬市场。对电商平台来说，当自己构建的信用评价制度被破坏，其就会花费巨大的成本去治理刷单，并且其会将所有店铺纳入刷单嫌疑人名单，此时电商平台与店铺之间的信任纽带就已断裂；而消费者与店铺均会因为该电商平台不具有可信性，放弃使用该平台，电商平台最终只能退出市场。

可见，刷单行为会完全破坏网络经济中各主体之间的信任关系，这与发生在物理空间社会的仅破坏两主体信任关系的犯罪行为相比，其对信任关系更具有破坏力。如果不通过刑罚手段遏制刷单，必将导致网络经济的崩塌。

2.被害人教义学的运用

被害人教义学也称被害人信条学，该学说的理论灵感来源于犯罪学意义上的被害人学，其以刑法谦抑性为理论基底，将传统行为人研究视角转向被害人视角，其核心意思指当被害人能够自我保护时，刑法保护就不需要介入。被害人教义学在20世纪70年代由德国学者阿梅隆、许遒曼、哈默等提出并发展，虽然该学说自提出之日就备受争议与批判，但并不妨碍其逐渐成为一套有效的刑法分析工具，许多德国刑法著作已经在刑法总论部分对该学说进行详细介绍。被害人教义学与被害人自陷风险、自我答责等理论一脉相承，正是德国刑法教义学精细化的表现。[4]由于该学说强调被害人的自我保护，排除刑法适用的一面，与自由主义思想契合，因此对风险社会下刑法过度介入，产生肥大症的现象极具批判意义。

被害人教义学的理论意义远不止于此，几乎所有的学者都把被害人教义学的理论价值限于被害人能够自我保护排除刑法适用这样的单一视角。但是被害人教义学同样也强调被害人不能自我保护时刑法可以介入。这被忽视的一面正好与刑法家长主义理念相一致。这一理论侧脸刚好可以作为分析工具来证成某些行为可以入罪的可能性。在刷单行为中直接的被害者有合法经营的店铺、电商平台、消费者三方。作为消费者来说，刷单行为主要侵害其知情权与一定的选择权，根据统计表明，73%的受访消费者认为自己并不能完全辨别刷单的商品。[5]对电商平台来说，刷单行为主要侵犯其规制刷单行为的制度与信誉。如果电商平台容忍或者大量存在刷单，消费者以及各电商就不会在对该平台产生信任，就会转移到其他平台进行消费和经营，最终导致平台关闭。在全国首例电商平台状告刷单团伙索赔案中，阿里巴巴相关负责人明确表示刷单行为严重破坏其评价体系。[6]然而，平台本身的评分规则与处罚手段根本不能有效遏制刷单现象，其技术识别能力也只能发现少数刷单组织，根本赶不上其衍生速度，而平台与政府合作共同打击刷单的举动就已经表明平台自身难以有效应对刷单。对合法经营者来说，无论正向刷单还是反向刷单，其合法合规经营都会被侵犯。正向刷单可以为刷单店铺迅速带来积分与等级，其排名就会很快超过合规经营的店铺，最终也会导致合规经营店铺排名下降，交易机会减少，影响到店铺盈利，最终效果和反向刷单在实质上是一致的。因此刷单行为对合法合规经营店铺的危害最大。由于网络刷单的隐蔽性、简易性，各电商根本不具备发现刷单行为的可能性，特别是对反向刷单，合法经营者可以说是防不胜防。在现有条件下合法合规经营的店铺几乎没有办法采取任何措施去打击刷单行为进行自我保护，在其他保护措施不力，无法保护其合法权益的情况下，请求刑法保护也就成为必然选择。如此，刑法介入刷单规制也就顺理成章，水到渠成。

二、刷单组织者的刑法规制路径

对刷单组织者如何进行刑法规制理论界形成完全相反的两种进路，即新增罪名规制与传统罪名规制。

（一）新增罪名进路

新增罪名论者认为传统罪名已经无法满足对刷单组织者的规制需求，传统罪名在应对刷单组织者时与罪刑法定原则存在不可调和的张力，唯有通过新增罪名才能对刷单组织者合理规制，不违反罪刑法定原则。

从新增罪名论者的建议来看，新增罪名可分为两类：包容性强的抽象化罪名与针对性强的具象化罪名。第一类新增罪名主要为妨害业务罪、[7]网络不正当竞争罪与破坏网络市场信用评价罪、[8]危害信用罪；[9]第二类罪名主要有非法利用信息网络妨害他人业务罪、[10]刷单炒信罪、[11]虚假网络交易罪。[12]

新增罪名虽然具有针对性，能够有效处罚刷单组织者，却也存在一些可商榷之处。新增包容性强的抽象化罪名存在以下可商榷之处。第一，增设包容性强的抽象化罪名固然可以收到处罚之效，而且还能应对新型的犯罪行为，但是罪名抽象化使得新设的罪名成为口袋罪名。在中国目前的口袋罪适用愈发严重的司法环境下，似乎并不可取。第二，学者提出的抽象化罪名会与其他许多罪名产生法条竞合。我国理论界对法条竞合的一些问题并没有达成一致意见，特别是当定罪标准未达到特殊法条，符合一般法条时能否适用一般法条存在截然对立的两种观点。贸然新增罪名会导致分歧更加严重，司法实践更加混乱。第三，抽象性罪名不符合立法明确性要求，给予了司法者极大的随意解释法条的可能，使得法条不具有可预测性。第四，建议新增的网络不正当竞争、破坏网络市场信用评价罪与危害信用罪等罪名，是否意味着非网络环境即现实社会中的不正当竞争、市场信用评价不值得刑法保护？ 更值得警惕的是在我国信用制度本身就不健全，何为信用？ 哪些行为可以称为失信？ 信用体系的内容等问题并没有得到解决，实践也非常混乱。这从我国失信黑名单建设中多次出现的与大众观念不合的案例就可以看出，如高铁霸座行为被纳入个人信用评价。

新增针对性极强的具象化罪名固然可以避免上述缺陷，但是却存在自身的不合理之处。第一，如此草率的立法是否意味着以后出现一类新的危害行为就要为此类行为新增一个罪名，刑法的稳定性如何保证？ 第二，新增太多具体化罪名必然导致刑法肥大，臃肿不堪。在我国二元制裁模式下，刑法提前过度介入会瓦解其他法律应对新型危害社会行为的能力。

综上，新增罪名论固然可以起到针对性强、见效快的效益，却没能从长远出发，是短视型立法。不认真研读现有法条，仔细解释现有法条，挖掘现有法条的巨大潜力，遇到问题就建议立法，本质上就是惰性思维作祟。新增罪名的前提必须是现有法条用尽用足的情况下才能够提上日程。

（二）传统罪名活性化解释进路及选择

对刷单组织者进行刑法规制的另一条路径乃是对传统罪名进行活性化解释，使刷单行为能够符合传统罪名的构成要件。刷单行为组织者可能会触犯的罪名包括非法经营罪、侵犯公民个人信息罪、非法利用信息网络罪、虚假广告罪、破坏生产经营罪、损害商业信誉、商品声誉罪、非法获取计算机信息系统数据罪、破坏计算机信息系统罪等等。

笔者在裁判文书网上分别以以上罪名和刷单为关键词，搜索出刷单者被判处刑罚的判决，其中刷单组织者被以非法经营罪判决的案例5份，破坏生产经营罪的案例2份、非法利用信息网络罪的案例1份，破坏计算机信息系统罪的案例1份（为最高检指导案例）。从以上简单的统计来看，刷单组织者如何定罪在司法实务中存在巨大争议，法官们倾向于认定为非法经营罪，这也是被称为首例刷单入刑案的李某非法经营案所带的示范效应。限于篇幅限制，笔者仅对理论界争议较大的非法经营罪、虚假广告罪、破坏生产经营罪、损害商业信誉、商品声誉罪进行分析。

1.正向刷单可构成虚假广告罪

首例刷单入刑案“李某某非法经营案”，法院认为李某某组建刷单平台的行为违反 《互联网信息管理办法》 第4条规定的经营性信息服务应当取得国家许可的规定，并且符合2013年《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第7条的规定，对李某某以非法经营罪处罚没有问题。该判决得到许多媒体以及部分学者的称赞。[13]151但是反对者认为，非法经营罪侵犯的是国家特许制度，就意味着被判处刑罚的行为存在合法经营，其具有取得许可的可能性，而刷单平台不可能得到国家许可，因此不能以非法经营罪处罚。[14]并且上述司法解释规定本身就存在问题。从程序上说，根据2011年《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》第2条规定，人民法院对被告人的行为是否“违反国家规定”存在争议的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示，而李某某非法经营案中，做出判决的人民法院并没有对此做出请示，该法院似乎认为这是不证自明的问题，但显然违反了该条的规定。笔者认为否定说较为合理，不再赘述。

从目前在裁判文书网上的搜索结果来看，还没有对正向刷单组织者按照虚假广告罪进行处罚的判决，但是在学理探讨上却存在刷单组织者能否适用虚假广告罪的聚讼。反对者认为虚假广告罪为特殊主体，在正向刷单中，刷单组织者并不是广告法规定的广告经营者、发布者这两类特殊主体；[15]并且广告主要是对商品质量、效用的宣传，能够脱离商品本身独立存在，大众从广告本身就能识别商品属性。但是，虚增销量与虚假好评并不直接针对商品或者服务的质量与效果，许多好评脱离商品本身后不具有任何意义，消费者根本不可能根据好评识别具体商品。[16]笔者认为上述反对理由均不能成立。其一，本罪的犯罪主体并非是特殊主体。根据我国《广告法》规定，任何法人、自然人均可从事广告业务，并没有限定特定人员才能够从事广告业务，也没有对广告行业实行特许制度。个人向工商管理部门登记备案后就可以从事。广告法将从事广告业务者称为广告主、广告发布者、广告经营者只是为了与其他行业的业务人员进行名称上的区分，没有特别的意义。只要是在实质地从事广告业务者均可有此称谓，唯一不同的是刷单组织者没有在工商管理部门进行登记备案而已。其二，根据《广告法》第28条规定，对销售情况做出与实际不一致的陈述，对购买行为有实质影响的可以认定为虚假广告。任何介绍自己产品和服务的商业推广与宣传活动都可以成为广告。故而广告的内容不一定必须是针对产品与服务的质量和效果。在网络交易中，销量与好评度恰是能够对消费者是否购买产品或者服务产生实质影响的内容，虚增销量和虚假好评可以认定为虚假广告。其三，在传统的电视、报纸等传统媒体上刊登的广告中都会宣传其产品或者服务得到某某机构或者某某权威专家的认证，本质上这类认证就是对产品或者服务的评价。同样的道理，消费者对产品或者服务做出的评价自然可以成为广告的一部分。其四，构成虚假广告罪并不要求广告内容全部都是虚假的，只要有部分虚假即可。因此即使虚增销量、虚假好评不能脱离产品和服务独立存在，但其构成广告的一部分是无可争议的。其五，将销售量与用户评价认定为广告符合立法者意图。根据《电子商务法》第40条规定，商品排名分为自然搜索排名（即电商平台根据店铺销售量、好评数等给予的排名）与竞价排名，竞价排名应当显著标明“广告”。笔者认为，对“应当显著标明广告”存在两种理解，第一种理解为该条重在强调“显著”二字，即竞价排名与自然搜索排名都属于广告，只是竞价排名应当显著标明，自然搜索不用显著标明，一般的消费者都能够认识到自然搜索也是广告，不需要进行特别提示。第二种理解将该条重点放在“标明”二字，即只有标明的才为广告，没有标明的自然搜索不认为是广告。究竟采取何种理解需要回到2019年的《电子商务法》与2016年的《互联网广告管理暂行办法》。《电子商务法》第40条的规定来源于《互联网广告管理暂行办法》第7条规定“互联网广告应当具有可识别性，显著标明"广告"，使消费者能够辨明其为广告。付费搜索广告应当与自然搜索结果明显区分”。从此处的法条表述来看，“显著标明广告”应采第二种理解。但是《电子商务法》第40条却删去“使消费者能够辨明其为广告。付费搜索广告应当与自然搜索结果明显区分”一句。立法者不会无缘无故地增改或者删去法条，其背后必有意义，可以推测，《电子商务法》立法时，立法者认为自然搜索排名也是广告。还有一点值得注意的是，《电子商务法》 明确规定禁止虚假交易、虚假好评，但是却在法律责任部分没有对虚假交易、虚假好评行为规定处罚措施，立法者不至于如此粗心大意，只有一种可能就是对该行为的处罚措施已经在 《电子商务法》 的其他条款提及，不需要重复。根据《电子商务法》第18条，电子商务经营者向消费者发送广告的，需要遵守《广告法》的规定，而且第18条紧接着第17条关于虚假交易、虚假好评的禁止性条款，由此可以得出结论，即立法者认为刷单产生的虚假交易与虚假好评可以认为是广告。总而言之，刷单炒信平台组织者虽然并不是典型意义上的广告经营者，但是从扩大解释的角度出发，其行为实质是受卖家所托，围绕经营状况和客户评价等内容进行虚假宣传，因此也可以被纳入广义的广告经营者定义中。[17]

2.反向刷单可构成破坏生产经营罪

反向刷单是否构成破坏生产经营罪也是具有极大的争议。从第一例反向刷单以破坏生产经营罪判处以来，目前也就仅有一个案件同样以破坏生产经营罪处理，可以看出司法机关在此问题上的谨慎态度。这或许是由于理论争议巨大的原因所致。反向刷单是否符合破坏生产经营罪存在截然不同的观点。反对者认为破坏生产经营罪条文规定的“其他方法”作为兜底性条款，必须与其前面列举的具体行为类型具有同质性，对其进行解释必须符合同类解释规则。即“其他方法”必须是与前文规定的“毁坏机器设备、残骸耕畜”具有相当性的行为方式，“其他方法” 必须是在物理空间对有形物进行破坏的行为手段，否则不能认定为“其他方法”。[18]反向刷单导致竞争对手受到搜索降权的处罚，此种淘宝规则并不具有在物理空间破坏有形财物的特点，因此反向刷单不能以破坏生产经营罪定罪处罚。肯定说以实质解释为依据，认为破坏生产经营罪的解释应当将解释的重点放在“破坏”二字，只要是能使他人正常的生产经营不能照常进行的方法都可以认定为“其他方法”。[19]39笔者赞成肯定说。其一，大部分学者都认为生产经营是指生产和经营，破坏生产活动可以构成本罪，破坏经营活动也可以构成本罪。但是法条列举的“毁坏机器设备、残骸耕畜”两种方法显然只对应破坏生产活动，如果按照严格的同类解释立场，破坏经营活动的行为必然得不到规制，[19]38-39这与严格的同类解释论者认为该罪保护生产与经营活动的立场是矛盾的。其二，破坏生产经营罪于1997年刑法被调整到侵财犯罪章节。但是在1997年我国的网络经济几乎空白，彼时工业生产与农业生产是整个国民经济的支柱，立法者根本不可预见今日的网络盛况。列举的两种行为类型也只适应工农业生产经营，不能涵盖网络经济。刑法条文的解释必须根据时代的变化作出符合时代要求的解释，此种解释只要不超过文字可能含义的射程即是合理。美国宪法两百多年能够保持对社会发展的适应性，就在于解释者们赋予了美国宪法顽强的生命力与包容性。[13]153其三，根据严格同类解释论者的观点，“其他方法” 必须限于物理空间毁坏有形财物，但是其在对其他方法举例时列举出“切断电源”，很难想象，切断电源如何体现出物理空间毁坏有形物的特点？ 其四，将其他方法也限定于物理空间毁坏有形财物，导致本罪与故意毁坏财物罪别无二致，破坏生产经营罪就会成为多余的条款。其五，即使按照严格同类解释论者认为“其他方法”只能是破坏生产资料的行为，根据今年4月份国务院发布的 《中共中央国务院关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》，其中明确提出数据属于新的生产要素。在经济学上，虽然生产要素的外延大于生产资料，但是作为网络经济发展中的数据，是当代数字经济的核心生产资料已无争议。反向刷单行为破坏了竞争对手的数据真实性，是对数字经济时代核心生产资料的破坏，理应纳入破坏生产经营罪的调整范围。但是必须对破坏生产经营罪的适用进行两个限定：发生在经济活动中，其他如对慈善组织、某场活动、舞会等的破坏行为不可适用该罪；必须是直接针对生产经营进行破坏损害他人预期利益的情形，增加他人运营成本的行为（如恶意注册）不能按照此罪处罚。

3.反向刷单可构成损害商业信誉、商品声誉罪

反向刷单还可以构成损害商业信誉、商品声誉罪。虽然反对者认为该罪要求捏造并散布虚假信息，散布行为要求向不特定多数人公开，使大众知晓。反向刷单仅仅是将竞争对手存在虚假交易的消息传递到淘宝这一单一平台，然后才导致竞争对手被处罚。因此不符合该罪构成要件。[20]笔者不同意这样的看法。散布在一般情况下是向大众公布虚假信息，但是向特定人散布也同样可以损害商业信誉、商品声誉。例如学者们认为向工商管理部门散布竞争对手存在违法行为的虚假信息，向竞争对手的客户散布虚假信息都可以认定为商业信誉、商品声誉。[21]相同的道理，向淘宝这一单个平台散布竞争对手存在刷单的虚假信息也可以认定为损害商业信誉、商品声誉。仅仅因为淘宝平台存在于网络环境就否认行为具有散布的特点，前后的矛盾自不待言。况且，向淘宝平台散布虚假信息后，淘宝平台会马上启动处罚机制，对竞争对手进行降权处理，这相当于把这一虚假信息向公众散布。在整个过程中，刷单组织者不过是利用了淘宝平台而已，此时的刷单者成立散布行为的间接正犯。反对者同样认为搜索降权只是减少了被害店铺的交易机会，并没有完全丧失交易可能，这种后果与“生产经营被破坏”存在根本的区别。[22]该观点实则限制了生产经营被破坏的范围，如果按照上述观点，只有生产经营活动无法进行，经营店铺关闭才是该罪之构成要件结果，则明显缩小了该罪的法益保护范围。破坏生产经营罪的保护法益为生产经营者的预期经济利益，只要预期经济利益遭受损害并且符合2008年最高人民检察院、公安部公布的 《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》所规定的破坏生产经营罪的入罪标准即可构成本罪，并非需要生产经营者完全丧失生产经营能力。

三、罪名竞合之处理

正如前文所言，刷单组织者可能触犯多个罪名，这些罪名之间必然发生竞合，包括想象竞合与法条竞合。在罪名竞合时对组织刷单者如何进行处罚仍然需要讨论。

（一）想象竞合——二元无价值论的展开

在正向刷单中，组织刷单者可能同时触犯虚假广告罪、破坏计算机信息系统罪。学界一般认为想象竞合时从一重处罚即可，但是此种处罚模式显然没有遵循全面评价原则。要讨论该问题首先还需要回到刑罚基本理论的原点即决定刑罚量的基本要素。现代的刑罚理论基本都认为刑罚要反映犯罪的不法与罪责内涵。简单来说刑罚的量由客观方面的危害与主观上的罪过构成最基础的责任刑，然后在责任刑之下根据行为人的人身危险性决定预防刑幅度。这在理论上被称为点的量刑理论。[23]从客观危害性也即客观违法性来看，过去在违法性本质的认识上存在行为无价值与结果无价值两种观点的尖锐对立，但是现在来看，极端的行为无价值与极端的结果无价值已经几乎没有人主张，在刑法教义学发达的德国，二元论已成通说。[24]也就是说客观违法性既包含行为无价值，也包含结果无价值。忽视行为无价值无法解释各种手段实现的侵财犯罪的法定刑不同问题，忽视结果无价值同样无法解释侵害人身犯罪与侵害财产犯罪的法定刑不同问题。我国《刑法》第234条故意伤害罪规定的 “以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的” 就是行为无价值与结果无价值相容的二元论的完美典范。回到想象竞合犯，其客观违法性也应当是行为无价值与结果无价值共同决定的。具体来看，行为人实施一个行为实现两个或以上的构成要件，重罪的构成要件已经被重刑评价，那么就剩下轻罪，此时由于只有一个行为，因此客观违法性上，轻罪就剩下结果无价值没有评价。客观违法性讨论完毕后再来看主观罪过。有学者认为想象竞合是责任减少，因为其只有一个意思决定。但是必须指出的是，这里的一个意思决定绝对不是主观责任的要素，它只是单纯的心理状态的描述，是心理学上的概念，并非是法规范上的责任内容。[25]法规范上的责任要素仅仅包括积极责任要素（包括故意与过失）和消极责任要素（责任能力、违法性认识的可能性以及期待可能性），并没有所谓的“一个意思决定”，其中积极责任要素才是决定罪责内涵大小的，消极责任要素是排除责任的。故而，想象竞合减轻处罚的根据只能违法性减少即只有一个行为。正如俄罗斯学者指出，在想象的数罪中，由于各个犯罪是由一个行为实施的，所以这些犯罪之间的联系更为紧密，构成想象的数罪的各个犯罪的共同之处不仅在于犯罪的客体相同，而且，犯罪客观方面的特点也有共同之处，通常刑法规定的犯罪类型或犯罪行为是相同的。[26]想象竞合是行为人基于一个意思决定实施一个行为即可，其主观罪过可以是故意与故意、故意与过失、过失与过失的竞合。故而在剩余轻罪中，行为人的主观罪过还没有评价。综上，剩余轻罪中，轻罪的结果无价值与主观罪过还没有评价。如果将一个宣告刑看作一个整体，其由客观违法性（包括行为无价值与结果无价值）与主观罪过决定，那么行为无价值、结果无价值、主观罪过就各自占据一个宣告刑的一部分，平均来看就是各自决定刑罚量的1/3。那么，由于剩余轻罪还剩下结果无价值与主观罪过没有评价，因此轻罪的宣告刑就还有2/3的刑罚量。理所当然地，加重的量就是剩余轻罪宣告刑的2/3。这也正是笔者提出以行为无价值与结果无价值的二元论为依据的原因所在。

（二）法条竞合——一般法条的限制适用

在反向刷单中，组织刷单者会符合损害商业信誉、商品声誉罪和破坏生产经营罪两罪的构成要件，而两罪处于法条竞合关系。损害商业信誉、商品声誉是一种特殊的破坏生产经营罪的行为方式。正如反向刷单入刑第一案（董某某破坏生产经营罪）中法官指出，董某某本质上是损害商业信誉、商品声誉的行为，但是因为其没有达到损害商业信誉、商品声誉罪的入罪标准，故而可以适用破坏生产经营罪①江苏省南京市中级人民法院（2016）苏01刑终33号刑事判决书。。在此处涉及的问题就是当一行为不符合特殊法条的入罪标准时，能否退回适用普通法条？ 理论上存在肯定与否定两种截然对立的观点。对两种观点笔者无意多加评述，肯定说与否定说均具有一定的合理性。在两方如此对立的情况下，提出折衷说以缓和两方矛盾，为理论开辟一条新路，为司法实践寻找一个合理标准方是正确解决之道。对此笔者认为，当一行为不符合特殊法条的入罪标准时，可以退回到普通法条，但是在适用普通法条时，量刑上必须有所限制，具体刑罚量以两罪最低档法定刑的最小公约数为准。以诈骗罪与合同诈骗罪为例，根据司法解释规定，犯诈骗罪，数额在三千到一万以上为数额较大，可判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单出罚金；犯合同诈骗罪，数额在一万以上为数额较大，可判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。此时诈骗罪与合同诈骗罪第一档法定刑的最小公约数为单处罚金。假如行为人合同诈骗数额为九千元，因为不符合合同诈骗罪的定罪标准，退回普通诈骗罪适用，其刑罚为两罪最低档法定刑的最小公约数即单处罚金。此种方案作为一个折中的办法，既可以避免无法适用特殊法条导致的处罚漏洞，又可以平息适用普通法条会导致行为人刑罚过重的诘难。

四、结语

刷单作为网络经济的伴生现象，对网络经济造成的破坏不可低估，通过传统罪名的活性化解释使刷单行为落入现有罪名的构成要件，达到动用刑罚手段遏制刷单行为的目的具有经济性与合理性，新增罪名则是画蛇添足。在整个刷单产业链中，刷单组织者发挥着核心领导作用，对其准确定性后，运用共同犯罪理论可将相关刷单参与者纳入处罚范围。为了限定刑罚的处罚范围，对刷单行为的实际实施者必须分类处理：对职业性、经常性的刷单实施者可以动用刑罚规制；对少量参与，偶尔参与，大学生充当刷手做兼职的不需要伸出刑罚之手，通过没收违法所得等行政处罚手段处理即可。将刷单行为纳入刑法之网是构建安全、高效、便捷、健康、持久的网络经济的必然选择。以刑法谦抑性为理由反对刑法介入是对刑法谦抑性原则的误解，时代的发展要求由收缩性的刑罚处罚转变为妥当性的刑罚处罚。