程嫣含

（安徽大学法学院，安徽 合肥 230601）

一、行政决策不作为的界定

(一)行政决策不作为的概念

目前行政决策不作为只是一个学术概念，在实定法中尚未使用，并且学术界关于这方面的研究很少。行政决策不作为是指决策主体因为主观上消极被动等原因致使其本应该根据行政职权或职责作出的行政决策没有作出或没有全面作出或没有及时作出的违法情况。应当在把握以下几点的基础上对这个概念进行理解：第一，行政决策不作为包含“行政决策”和“行政不作为”两个方面，行政不作为包括很多方面，行政许可、立法等都可能存在不作为，而决策不作为只是其中一个方面。第二，行政决策不作为具有双属性。[1]因为行政决策行为的特殊性，很难将其一概归为抽象行政行为或具体行政行为而兼具二者，所以行政决策不作为也应当具有这样的属性。第三，行政决策不作为是对行政决策权履行的放弃或懈怠。第四，决策不作为有多种表现形式：不决策、不及时决策、不全面决策。

(二)行政决策不作为构成

行政决策不作为是行政过程中违反了依法行政原则的一种消极被动的状态，决策作为比较容易判断，但是不作为具有隐蔽性，判断起来不是那么容易，如何判断这种不作为状态的存在，需要从以下三方面入手：

首先，有决策义务。有决策义务是行政决策不作为存在的前提条件，有决策义务而不决策才可能存在决策不作为，没有决策义务则不可能存在不作为。

其次，决策具有可能性。决策不能和决策不作为是两个概念，决策不作为强调的是主观上的不作为，决策不能强调的是客观上的不能为。由于客观原因导致不可能作出决策的不能纳入不作为的范畴。只有行政决策主体基于其主观意志而没有履行决策义务，在法律层面上才具有评价意义，才是行政法学意义上的责任追究。[2]

最后，存在不作为的事实。行政决策不作为包含不决策、不全面决策和不及时决策三种外在情形。决策主体明确拒绝作出行政决策和超期没有启动决策程序都应当属于不决策的范畴；决策主体没有穷尽或遗漏选择方案以及没有完成决策程序要求等属于决策主体在实体和程序上的不全面决策；已启动决策程序但没有及时作出决策属于不及时决策。科学的行政决策应当及时作出，何为及时？不超前不滞后就是及时的，但要做到这一点极具难度。行政决策是由行政机关的工作人员以行政机关的名义做出，当其认为作出决策存在风险就会为了避免错误而选择最安全的拖延方式，这种拖延就是决策不作为的一种体现。

(三)行政决策不作为的实质

行政决策不作为以决策结果未形成或未完全或未及时形成的形式呈现，其实质是行政决策主体对行政职权或职责的放弃和懈怠、对作为义务的违背。其责任追究不能只针对决策结果而应考虑行政权力行使的完整过程。因为决策权配置是否科学、行使是否规范、有无有效监督都会影响到责任追究。如果仅以结果来判断是否存在决策不作为，决策结果没有及时完全形成就是不作为，决策结果形成了就不存在不作为，那么决策权由谁何时行使，又是怎样行使的，其科学性是否有保障的问题就会被模糊。

二、影响行政决策不作为责任追究的因素

(一)行政决策不作为具有裁量性

没有作为的义务就没有行政不作为的存在。[3]如前所述，行政决策不作为的成立要有应当履行的决策义务，但是，是不是“应当”如何判断？义务的自由裁量在决策方面更能凸显。为了满足公共行政快速发展的要求，行政无法时时、事事都能根据滞后、有限的法律来应对复杂灵活的行政管理活动，而应根据主客观等实际情况进行自由裁量。但正是因为这种自由裁量使得大量行政决策不作为的现象存在。在现代法治中，任何权力都不是绝对没有限制的，行政机关在应当决策却没有决策或没有及时决策或不全面决策都应当证明其合理性甚至是合法性。针对行政决策而不作为的裁量性对其进行责任追究的正当性不言而喻，但是如何判断不作为而对其进行责任追究依然受到裁量性的影响。

(二)行政决策不作为具有隐蔽性

行政机关不决策、不及时决策、不全面决策的表现形式与作为形态的决策相比具有隐蔽性，对不决策的合理性难以判断，不及时不全面决策难以证明，而不作为的危害结果并不是立竿见影。其表现形式和危害结果都具有隐蔽性。针对不特定多数对象的决策不作为相较于针对具体对象的决策不作为的隐蔽性更甚。这种隐蔽性是责任追究的难题之一。

三、行政决策不作为责任追究制度现状及问题

(一)责任追究制度现状

行政决策长期以来并不是作为一个法律问题被人们熟知和关注，直到大量的决策失误和不规范对行政法治造成了冲击才被法学家们关注并对其进行法学研究，这才逐渐启动了对其的法律规制。

早年只有少数操作性不强的国务院指导性文件和一些地方分散的规范性文件有关于行政决策的责任追究规定。自党的十八届四中全会明确要求严格追究决策主体决策不作为的责任开始，表明了党和国家对于行政决策问题的进一步重视。随着法治责任政府理念的认识加深，对行政决策责任追究慢慢形成了共识，也逐渐出台了一些关于责任追究的规定，建立起了一系列奖惩、引咎辞职、责任终身追究等制度。目前虽然没有全国人大制定的法律对其进行规定，但是国务院2019年5月8日公布了《重大行政决策程序暂行条例》于9月1日实施，该条例主要是针对行政决策的科学合理作出的程序规定，并明确决策责任的倒查和终身追究。

（二)责任追究制度尚待解决的问题

1.有效程序的缺失

任何法律责任的追究离不开程序的保障，但我国目前并没有专门的关于追究行政决策责任的程序规定，而统一的行政程序法也没有制定，无法为行政决策不作为责任追究提供支撑。责任追究由谁来启动、调查、执行，如何启动、调查和执行以及怎样保证落实等问题都没有程序规则予以规定。

2. 责任追究主体的缺陷

从目前的责任立法、决策程序立法以及党内法规等规定可知人大、政府内部机关、法院、政党以及其他诸如社会团体、公民等是责任追究的五大主体。这五大主体似乎可以对责任追究进行多层次的立体保障，但实际问责效果不尽如人意。目前政府内部是主要追责主体，政府内部机关能够很好地启动对决策机关的责任追究，但是此乃内部纠错机制难以保证责任追究的公正性及力度；人大的被动地位、人大的组成人员与政府人员的重合以及缺乏相应的立法依据和程序难以保证责任追究的有效性；受行政诉讼资格和诉讼范围的限制使得大部分关于行政决策的案件无法进入诉讼程序；政党和政府内部纠错面临同样的公正性问题，同时政党的责任追究是纪律处分，具体法律责任的追究还是无能为力，并且政党适合宏观的指引而具体的个案追究不宜过多干涉；社会团体、公民等启动主体在责任追究时参与度不高。

3.责任追究范围不全面

由前述可知行政决策不作为有不履行决策义务，不全面履行以及不及时履行三种表现方式，而现有的责任追究制度中只针对不及时履行决策义务以及决策失误。对该履行而不履行决策义务以及没有全面履行决策义务的行政机关的责任追究没有明确。已经进入决策程序的不全面决策，按照《暂行条例》的程序规定能够被准确判断，而未进入决策程序的不作为具有更大的隐蔽性和可责性。责任追究范围的不全面会导致整个责任追究体系的不全面，达不到及时全面保障公众利益的目标。

4.决策缺乏期限规定

在《暂行条例》中没有对决策作出的期限予以规定，这将导致对不及时决策的判断没有标准，为责任追究埋下了诸多隐患。若在民众的忍受期限内没有作出决策，就会指责决策机关故意拖延，这其实对决策机关也是不公正的，因为立法并没有规定决策作出的期限，若因此追究其不作为的责任也有失公允。[4]决策期限问题不解决，不及时决策的责任追究其实是一纸空谈。

四、行政决策不作为责任追究的法治对策

(一)完善行政自由裁量权制度

行政机关在决策时享有的自由裁量权影响着其决策不作为的责任追究，因此治理行政决策不作为需要完善行政自由裁量权制度。针对行政法没有规定或宽泛规定的行政管理事项，行政主体享有自由裁量权。而在《暂行条例》规定中这种裁量权依然广泛存在，如决策程序的启动与否、决策作出的期限等，不确定性程度太高。针对行政决策这种双重属性的行政行为，行政主体应行使其自由裁量权积极应对，反之，若消极决策，就是自由裁量中的决策不作为。因此必须构建制度对行政机关究竟该怎样进行裁量予以规定，无限制的裁量权对行政决策不作为责任追究不利，也影响着政府的公信力。

(二)设立行政决策不作为评估制度

基于行政决策不作为行为的裁量性与隐蔽性，对应否追究和如何追究其法律责任需要客观的评估。追究法律责任的前提是决策机关确实存在不作为，而如前文所述决策不作为至少需要从决策义务、主观的不作为以及不作为的事实三个方面进行判断，不能单从结果上予以判断，这涉及复杂的决策权运行过程。特别是具备抽象行政行为属性的决策不作为更加难以判断。根据《暂行条例》可知行政决策的作出有评估制度，虽然能够在一定程度上解决部分决策不作为的判断问题，但是针对尚未进入决策程序的不作为则无法根据该评估体系进行判断，因此，有必要建立与之相对应的不作为评估制度。

(三)构建责任追究程序制度

行政决策不作为责任追究程序设置应当包含启动、调查、执行、救济四个基本的程序。

在启动程序环节首先应明确多元追责主体的启动方式，即依职权、依申请以及依诉讼三种方式。人大及政府机关等可依职权启动该程序，公众及相关参与者可依申请启动该程序，利益相关人员可依诉讼启动该程序。其次应明确程序启动的标准，防止动辄追究责任的情形。就人大及政府机关依职权启动的情形来说，事实清楚证据充分是必须具备的，追责的对象要明确且在其职权范围内才可能启动追责程序；就相关追责主体向人大或政府部门申请启动来说，要有相关证据才可能启动；就利益相关人依诉讼启动来说，被诉具体行政行为要与政府决策问题相关。

在调查程序环节首先应明确调查主体，责任追究的主体与调查主体不是一个概念，对决策不作为的调查应交给专门的审计部门来保证科学性和专业性，可与评估部门协助调查，对决策主体、过程、结果等主客观因素进行调查与资料搜集，确定决策主体是不是在有决策义务的前提下，能够决策而不决策并且存在不作为的事实造成不良后果。其次应明确决策不作为者的陈述申辩权利。

在执行程序环节首先应明确执行方式；其次应明确信息公开制度，将责任追究的理由、依据、程序、结果、方式等各个环节予以公开（除依法应当保密的事项），增加责任追究的透明度，保证处理结果的公正性，同时也起到外部监督及警示作用。

在救济程序环节应明确决策不作为者的救济途径。一个完善的程序法必有此环节，目前我国行政决策责任追究制度仍在完善中，更应明确救济制度。

（四)追责主体改进措施

1.强化外部追责主体权力

外部追责法定主体主要有人大、司法机关，非法定主体有公民、新闻媒体组织等。首先，加强人大责任追究力度。限制政府官员同时作为人大代表，降低重合比例以保证追责的公正性和力度；尽快出台人大监督的相关程序法，[5]并设置专门解决行政决策问责的机构。其次，扩大司法机关受案范围及诉讼主体资格。再次，发挥公民及新闻媒体的监督作用，应赋予新闻媒体参与责任追究的途径。

2.完善政府内部责任追究

既然对于行政决策不作为责任追究的主要力量集中于政府内部行政机关，那么就要克服其自我追究的弊端，发挥其应有的功效。内部追责的前提下无法做到追责主体与决策主体的完全分离，因此只有在监督机制上下功夫，最大程度地保证责任追究的力度和可信度。监督主体除了行政内部监督外还有司法机关、立法机关的监督以及公民、新闻媒体的监督。[6]在政府监督部门的暂不独立的情况下全面加强其他监督主体的监督力度，其中新闻媒体的监督作用不容小觑，以防止责任追究落实不到位。

(五)完善责任追究范围

从《暂行条例》这个国家层面的规范上看，关于行政决策不作为的界定并不明确，并且在责任追究范围上并不能完全涵盖决策不作为的内容，因此治理决策不作为问题完善责任追究的范围，将应启动而未启动决策程序的不作为以及不全面决策纳入立法文本中。

(六)明确行政决策的期限

期限制度对于不作为具有一定的事前防范作用，并且是判断决策机关是否迟延决策的主要依据。《暂行条例》在制定过程中没有规定决策期限，可能是考虑到有的决策可能无法适用具体的期限刚性要求。但是，《暂行条例》作为一部程序法却没有对决策期限作出规定，这给决策者一种没有时间限制的错觉，会拖延决策的作出时间，而刚性的期限要求能督促决策机关及时决策。《暂行条例》没有规定决策期限却规定了决策久拖不决的法律责任，何谓久拖不决？没有期限规定何来久拖不决。因此不管是在事前防范还是事后追责层面上，明确行政决策的期限十分必要。