■陈冠男

一、问题的提出

金融业是国民经济中变化最快的行业,金融监管所涉规范为保持适用性,往往留存相当弹性。即便如此,金融领域规范与市场的契合度仍不尽如人意,因监管滞后引发的合同效力之争成为金融案件中重要疑难之一。2019 年《全国法院民商事审判工作会议纪要》 发布后,该问题再次被推到风口浪尖。《中华人民共和国民法典》 实行后,《中华人民共和国合同法》 (以下简称《合同法》) 将被废止,但基于不溯及既往的原则,存量案件仍受《合同法》 规制。

由于金融监管所涉规范多为部门规章、地方政府规章,位阶相对较低,不符合《合同法》第五十二条第五项规定的“违反法律、行政法规的强制性规定” 构成要件,于此情形下,法院若欲确认违规的合同无效,多借助《合同法》 第五十二条第四项规定的“损害社会公共利益”(以下简称公共利益条款)。近年来,此类裁判数量激增,但标准却较为模糊,存在被滥用的隐患。结合实际来看,层级较高的人民法院对以“损害社会公共利益” 为由认定合同无效采取较为保守克制的态度,而基层法院则更倾向于作出此类裁决。上下级法院态度差异致使此类案件较难一次审结,诉讼过程较长,且易发生反复,增加了交易各方的诉讼成本,同时也影响合同订立的确定性。

故而首先厘清“损害社会公共利益” 在商事领域的适用标准,进一步确定在金融领域的适用原理,对统一高效地解决此类纠纷、促进商品交易具有重要意义。

二、结构化合作清收案件概述

结构化是2010 年后金融创新的重要命题,金融资产管理公司在展业过程中引进结构化概念一度成为行业金融创新的重要成果。其基本结构为金融资产管理公司出资收购不良资产,再委托第三方进行清收。金融资产管理公司与受托人进行结构化安排,金融资产管理公司通常为优先级受益人,在特定收益率内,优先级受益人享有全部处置收益,对超过特定收益率的超额收益,各方按照约定进行分配。

结构化合作清收作为创新型金融产品,一定程度上拓宽了不良资产处置的路径,然而随着结构化合作清收的特性被银行发现,该模式逐渐演变为银行摆脱监管的渠道。银行按照正常规程将不良资产打包出售给金融资产管理公司,同时通过反委托的形式成为受托人,并没有转移债权的实际控制权,但实现了不良资产的技术性出表,使账面不良率不能反映银行资产实际状况。该行为由于负面影响较大,很快被监管机构叫停。2016 年3 月,银监会发布《中国银监会办公厅关于规范金融资产管理公司不良资产收购业务的通知》 (银监办发〔2016〕 56 号),禁止金融资产管理公司参与银行不良资产“假出表” 的活动,针对银行开展的结构化委托清收业务终结。

新规颁布后,存量业务效力即出现争议。因银监会规范系部门规章,不满足“违反法律、行政法规的强制性规定” 的位阶要求,不能据此认定协议无效。部分法院则转而适用“损害社会公共利益”。实践操作中,个别银行及其分支机构基于各种原因,不愿继续履行合同,主动提出合同“损害社会公共利益”,要求认定合同无效。

当前存量案件多处于正常履约或协商解决阶段,引发诉讼的案件相对较少。笔者收集了已经引起讼争的27 个带有结构化属性的合同纠纷案件,其中24 个被认定合同有效,足见结构化模式本身在理论与实践中能够得到司法肯定①陕西省宝鸡市中级人民法院(2019) 陕03 民终159 号判决书中认定: 委托第三方进行结构化合作清收被认定有效。 类似判决湖北省武汉市中级人民法院(2017) 鄂01 民初2636 号判决书等。。合作清收中可能涉及的保底设计,在当时的监管背景下,也能够被认定为有效。②最高人民法院(2019) 最高法民终73 号判决书。但另外3 个案件中,合同被确认无效。其中,1 个案例中,法院认定违反部门规章的结构化合作清收“损害社会公共利益” 无效①重庆市高级人民法院(2018) 渝民终462 号判决书。; 2 个案例中,法院直接认定合同因损害社会公共利益无效②福建省福州市中级人民法院(2017) 闽01 民初1147 号、(2017) 闽01 民初1146 号判决书。。

上述案例中形成对比的是:“台州弘润置业有限公司与广发银行股份有限公司台州分行确认合同无效纠纷”③浙江省台州市椒江区人民法院(2017) 浙1002 民初8031 号判决书。与“中国信达资产管理股份有限公司福建省分公司与中国工商银行股份有限公司三明分行合作合同纠纷” “中国信达资产管理股份有限公司福建省分公司与中国工商银行股份有限公司漳州分行合作合同纠纷”④福建省福州市中级人民法院(2017) 闽01 民初1147 号、(2017) 闽01 民初1146 号判决书。。上述案件共通之处在于均为金融资产管理公司与银行的结构化委托清收,区别在于:前案中,法院认为类似结构在“目的或效果上不损害社会公共秩序和社会善良风俗”,故而有效; 而后二案中,法院认为涉案合同因违反银行业监管理念,损害社会公共利益而无效。分歧在于不同法院对“损害社会公共利益” 的理解存在差异,体现出该条款于司法实践中存在适用不一的问题,有待解决。

三、公共利益条款的功能与特性

(一) 公共利益条款的比较

公共利益条款作为合同效力判断的价值补充而存在。世界各国的法律体系中,均有类似条款,但基于对当事人意思自治的干预程度不同,各国公共利益的定义与作用方式也有所区别。

英国法受实证法学派的影响较大,认为纯粹道德的问题不应由法律调整,法律不应过度干预合同效力,故公共利益通常只包括公共政策(Public Policy),违反公共利益的合同也并非当然无效,而是类似于自然债的“非可强制执行合同”,客观上肯定了合同的效力,只是无法得到法院支持。

大陆法系中,德国法认为公共秩序难以精确定义,容易对商品交易产生不利影响,故《德国民法典》⑤《德国民法典》 第一百三十八条。中“公共利益” 只有善良风俗,不包括公共秩序; 而法国法⑥《法国民法典》 第一千一百三十三条。与日本法⑦《日本民法典》 第九十条。对公序良俗的定义则相对较广,均包括公共秩序与善良风俗,但两国对公共秩序的定义也有所区别。日本法中的公共秩序通常指一般社会公共利益,而法国法中的公共秩序包括政治公序与经济公序,范围较大。

我国《合同法》 中的公共利益条款是《中华人民共和国民法总则》 第一百五十三条后段“违背公序良俗的民事法律行为无效” 的具体体现。我国司法实践中,侵害公共利益通常包括两个部分:其一,违反公序良俗,包括公共秩序与善良风俗; 其二,作为违反位阶低于法律、行政法规的法律规范的功能性补充。①韩世远:《合同法总论(第四版)》, 法制出版社2018 年版, 第299～230 页。由此看来,《合同法》 公共利益条款的保护范围与法国法类似,相对较广。

(二) 公共利益条款的宏观调控特性

公共利益干预意思自治系经济学中外部性理论对法学影响的具体体现。商品交易中,合同各方的行为也可能对合同之外的各种利益造成损害,而市场规律本身无法有效抑制此类损害的发生,故有调控之必要。公共利益条款与常见的行政命令相比存在显著差异。行政命令通过增加违法行为的成本,实现负外部性的内化,从而改变市场的供需平衡,此种方式虽然有效,但只要市场主体愿意负担违规成本,依然有突破空间。而公共利益条款则是通过违法无效的方式设置效力障碍截断供求,由于无法定拘束力的合同没有意义,致使市场行为无法超越调控的范围。因此,公共利益条款虽不具备行政命令的强制特征,其对市场的干预力却更强,更应审慎适用。

宏观调控中,调控者并不一定比市场主体更加高明。与监管机构相比,法院的能力则更有欠缺,虽然法院对公共利益有较强的解读和把握能力,但基于此对市场行为进行精准调控仍较为困难。金融监管中,规范的适用范围和适用后果均有调节空间,操作起来更为灵活; 而公共利益条款的法律后果只有合同无效一种,无法在结果上进行裁量修正,完全有赖于法官对适用范围的把控。故综合来看,公共利益条款的调控力度大,难度却相对较高,对法院的要求也偏高。

公共利益条款是以价值补充立法空白,以适度弹性保持法律普遍适用性的技术设计。然而在商事领域,撇开宏观调控本身带来的无谓损失,②金融监管可能造成的无谓损失与税收造成无谓损失的原理近似, 参见:[美] 曼昆:《经济学原理(第七版)》, 梁小民、 梁砾译, 北京大学出版社2015 年版, 第129～137 页。有弹性的规范都必然造成额外无谓损失,原因在于规范的涵摄范围可在弹性范围内调整,根据实际情况可能选择该公共秩序条款文义解释的最大范围和最小范围中任一结果。对于风险偏好大的企业,因僭越监管要求的合同被认定无效,故而最多只能实现与当前条款规制范围的契合; 而对占市场绝大多数的风险偏好中性的商事主体而言,为控制合规风险,更倾向于参照最小范围展业。故而在规范存在弹性的情况下,市场运营的总范围始终小于规范试图调整的实际范围,差值即构成社会效益的无谓损失。无谓损失的大小与弹性大小成正相关,因此,需要结合实际对规范的弹性加以限定。

(三) 公共利益条款与其他合同无效情形的关系辨析

除公共利益条款外,《合同法》 第五十二条规定的合同无效情形还包括四种:一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益; 恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益; 以合法形式掩盖非法目的; 违反法律、行政法规的强制性规定。其中前两种,均涉及合同方以外的他人权益,构造与目的上同公共利益条款类似,关系较易厘清,实践中也少有混用的情况。而后两种则不甚明晰,为进一步把握公共利益条款属性,有进一步厘清之必要。

“违反法律、行政法规强制性规定”,自然也是损害社会公共利益的一种,是公共利益条款的一种具体情形。该情形的实践意义在于只要能找到所违反的强制性规定,即可判定合同效力,论证过程较公共利益条款简单,有利于提高司法效率。区分效力性强制性规范和管理性强制性规范后,“违反法律、行政法规强制性规定” 的适用范围进一步缩小,被排除的管理性强制性规范若符合社会公共利益的标准,依然可能构成“损害社会公共利益”。可见公共利益条款也为“违反法律、行政法规强制性规定” 情形的补充,司法实践中若能够确定合同“违反法律、行政法规强制性规定”,则无须同时适用公共利益条款,若不能确定,则直接适用公共利益条款似乎更妥当。

“以合法形式掩盖非法目” 的学理构造存在一定争议,但实践效果与“违反法律、行政法规强制性规定” 近似,均具备违法性特征,区别在于前者合法形式为必备要素,而后者则不然。此外,由于非法目的中“法” 的定义存在商榷的空间,还可能包括除法律、行政法规以外的其他规范,同时也包含管理性强制性规范。即便如此,由于我国公共利益采取了较广范围,该项的规制范围依然未超过公共利益条款,故为公共利益条款的另一具体情形。因此,若能够确定合同“以合法形式掩盖非法目”,则无须同时适用公共利益条款,若不能确定,则可直接适用公共利益条款。

四、金融领域公共利益条款的适用路径探析

笔者认为,公共利益条款的适用可分为三个渐进层次,首先判断合同是否损害某种社会公共利益; 进而判断损害程度是否足以致使合同无效,即公共利益权衡; 最后结合个案情况检视其他因素的可能影响。

(一) 金融活动中违反公共利益的分类讨论

金融活动通常不涉及善良风俗,而在行为可能损害到某种公共秩序时,是否都应受规制有商榷空间。实践中常见的情形有如下三类:

1.与国家宏观调控政策相冲突。宏观调控政策不是法律,不符合调控政策的行为固然不能适用“违反法律、行政法规的强制性规定” 认定合同无效。然而《中华人民共和国民法通则》第七条规定民事活动不得“损害社会公共利益,破坏国家经济计划,扰乱社会经济秩序”,而《合同法》 在合同无效的情形中并未有和国家计划、经济秩序相关的内容,则合同法中“损害社会公共利益” 的外延可能同时包括上述三种情形,故是否可适用“损害社会公共利益” 认定违反非由法律、行政法规确定的国家宏观调控政策的合同无效也有讨论的空间。

政策与法律分离是依法调控的基础。但在我国当前金融实践中,法规与政策仍常被一体适用,且很难区分。从积极的角度来看,对于无法定性的文件,笼统地以公共利益增强其强制执行力,可以填补立法技术造成的规范缺失,有利于宏观调控目标的实现。同时,裁判过程将政策与法规统合于公共利益条款之下,可以有效规避烦琐且易造成争议的文件属性认定,提高诉讼效率。

然而从应然层面看,宏观调控本身是对市场秩序的再调整,天然与市场活动的自然结果相背离,无法期待市场主体自发遵守,这与道德层面的善良风俗,如黄赌毒、侵害婚姻自由等仍有区别。同时,公共利益条款所涉的“社会公共秩序”,应当指已较为确定,为市场认可的秩序,而宏观调控的目的旨在追求某种特定的人造秩序,该秩序是否已经成熟稳定到“社会公共秩序”的程度有待商榷。宏观调控应遵循有限干预原则,司法裁判本身也是宏观调控的一种手段,当干预与否存在争议时,保持谦抑似乎更为妥当。从实践操作层面上看,论证国家宏观调控政策是公共秩序或善良风俗的一种也存在较大困难。

综上所述,笔者认为以“损害社会公共利益” 认定违反国家宏观调控政策的合同无效有一定的积极意义,但这种做法不符合宏观调控理论要求,实践操作中也存在较大困难,故不甚妥当。

2.与监管法律原则或立法精神相悖。由于金融市场变化快,金融领域呈现的复杂情形往往快于立法者的洞见能力,导致部分案件涉及的规范尚未制定,陷入无法对相关行为加以规制的尴尬境地。同时,为解决该问题,在上位法制定过程中,设置有监管原则,或至少存留有立法目的相关佐证。因此,对于虽无规范禁止,但存在背离该领域基本监管原则或规范制定目的的情形是否可以适用公共利益条款致使合同无效,即有讨论的空间。

结构化合作清收案件中,《中华人民共和国商业银行法》 并未直接列举无效情形,也无法通过法律解释,得出结构化合作清收违法无效的结果。但结合该法的诸多条款,以及相关下位规范,结构化委托清收的形式似乎确与立法精神及商业银行监管的一般原理存在一定出入,故有法院基于此判决该合同因“损害社会公共利益” 而无效。①福建省福州市中级人民法院(2017) 闽01 民初1147 号、(2017) 闽01 民初1146 号判决书。

既为法律原则或立法目的,涉及主观解释,判断合同效力应首先考虑“违反法律、行政法规强制性规定”。然而就《合同法》 第五十二条第五项的构造来看,单纯的法律原则不符合“强制性规定” 的构造,更无法分辨所谓“管理性强制性规定” 和“效力性强制性规定”,故无法通过该项加以保护。由于公共利益条款对前项具有补足功能,理论上是可以承担补强法律原则强制力的功能。尤其在金融商事领域,立法的滞后问题普遍存在,通过公共利益条款增强原则的适用效果,维持市场规制的整体性是一种较优的解决路径。

由于金融监管规范具有公法属性,同样适用“法无禁止即自由”,故金融商事领域的监管法律原则适用时,审慎性和适用范围较一般涉及伦理道德的法律原则有更高的要求。笔者认为,金融商法视野下,只有法律、行政法规明文规定的原则方可由公共利益条款加以保护; 而过于抽象的立法精神,或条文中体现的立法原理则略显宽泛,如适用,对市场活动造成的不利影响将大于矫治收益,不甚妥当。

综上所述,笔者倾向认为:金融案件中,法官借由公共利益条款对监管原则进行保护在原理上不存在障碍,但应当谨慎使用,并充分说理论证。对于此类裁量的边界,可参照英国法中“公共政策” 的保护,即涉案合同须“明显有悖公共政策”,同时法官不宜随意发明新的名目。①韩世远:《合同法总论(第四版)》, 法制出版社2018 年版, 第288 页。而在认定合同损害社会公共利益无效结构化委托清收案例中,法院援引的立法精神过于抽象,据此认定合同无效似乎略显牵强。

3.不符合新规要求。通常,某种行为侵害某种法益才会被规制,除特殊情形外,法益侵害从状态到认知,再被纳入规范需要一个过程。金融商法领域中,规范的滞后性更为明显,如结构化合作清收案例中,《中国银监会办公厅关于规范金融资产管理公司不良资产收购业务的通知》颁布之时,存量业务已具备一定规模。所以某种行为是否损害社会公共利益是客观的,只不过规范颁布后方受到规制。

对于已经产生危害,但尚未受到规制的行为,法律基于对确定性的考量,保障指引作用的实现,有“法不溯及既往” 一说,故不适用“违反法律、行政法规的强制性规定”。该原则并非否认了先行为的危害性,仅豁免了其违法性,足见在追究违法与法律确定的权衡上,法理倾向于后者。于此情形下采用“损害社会公共利益” 认定合同无效,则变相实现了溯及既往之效果,架空了不溯及既往的原理。

故对于违反新法规定的先合同,笔者认为若其符合《合同法》 第五十二条其他项所规定的合同无效情形,则使用其他项; 若均不适用,也不宜通过“损害社会公共利益” 认定合同无效。

(二) 公共利益的权衡

在金融商法领域,公共利益条款是对合同外部性的矫治,但外部性不仅存在于被规制的民事行为中,司法裁判也可能产生负外部性。因此在适用公共利益条款时,并非只要行为损害了某种公共利益,即应认定该合同无效,而需要权衡司法行为的外部性与合同外部性。

合同无效最直接影响的另一公共利益是合同稳定性。普通民事合同由于多为单次交易,且人身依附程度较高,关系到社会关系稳定,与当事人实体利益相比,合同稳定重要性尚不明显; 而在商事领域,特别是金融领域,由于交易模式具有重复性,合同文本调整成本较高,合同有效性关系到交易基础,对交易各方都极为重要,合同无效判决对市场秩序的冲击较大,故更应审慎考量。

而由结构化合作清收案件可以看出,部分金融案件中,合同对公共利益的损害极轻微且难以确定,而合同无效对市场秩序的破坏则较为显著。此时认定合同无效造成的社会公共利益损失可能大于欲保护的公共利益,裁判的社会效果较难保证,且由于关系到特定交易模式,不利影响的范围也将扩大。因此,笔者认为台州法院的裁判思路①浙江省台州市椒江区人民法院(2017) 浙1002 民初8031 号判决书。似乎更为合理。

公共利益无法量化计算,具体判断有赖于法官的价值倾向,法官可以通过权衡法益的大小,但需要充分说理,将论证过程呈现于判决书中。当两种公共利益极为相近难以衡量时,宜保持法律的谦抑性,尽可能尊重市场调节的结果。

(三) 公共利益条款适用的其他因素考量

在充分考量各类公共利益、寻求平衡后,还需进一步考量当事人合同行为、诉讼行为中可能影响平衡结果的因素,对公共利益权衡结果进行调节,使其尽可能贴近个案实际。在结构化合作清收案例中,实际可能通过规避监管而获得不当利益的是银行,银行主动提出合同损害社会公共利益无效,拒绝履行合同义务,违反诚实信用原则,可能构成恶意抗辩,需要将该情形纳入考量。

虽然实践中银行业尚不存在针对恶意抗辩的相关判决,但金融领域其他行业存在值得借鉴的案例。例如信托业中,“世欣荣和公司与长安信托公司等信托合同纠纷”②最高人民法院(2016) 最高法民终19 号判决书。一案,受托人世欣荣以合同不符合信托合同管理法规为由主张合同无效,拒绝履行信托义务,最高人民法院认为该行为有悖于诚实信用原则,不予支持。基金业中,“深圳市中恒汇志投资有限公司、国金证券股份有限公司合同纠纷”③最高人民法院(2018) 最高法民终667 号判决书。一案中,私募基金管理人中恒汇志以《差额补足协议》 违反现行法规定主张合同无效,拒绝履行义务,最高人民法院不予支持。

从上述案例可看出,最高人民法院在考虑使用公共利益条款时,也不是只要可能损害公共利益即确认合同无效。对于明知合同损害某种公共利益依然签订,并已经通过损害社会公共利益而获益,且此状态无法补正的一方当事人,若提出损害社会公共利益合同无效之抗辩,最高人民法院不予支持。

基本原理与欺诈、胁迫的加害方不享有撤销权一致,恶意抗辩的存在使得公共利益间原有的平衡发生变动,而被侵害的公共利益已无法复原,合同无效又将破坏诚实信用的市场环境,为避免不诚实的一方当事人因违反诚实信用而多次获益,同时导致他方利益受损,法院作出维持合同效力的判决。表面上看未适用公共利益条款,宏观上却保护了社会公共利益。