陈征

【内容摘要】全国闻名的许某ATM故障盗窃案过去十多年了，但在刑法学界，对于许某案的争议和争论依然激烈。笔者认为，许某的行为符合盗窃罪的构成要件，应构成盗窃罪而非无罪，广州中院原审一审判处其无期徒刑的法律适用及量刑均正确，而案件发回重审后改判其五年有期徒刑缺乏法理依据，更多的是出于对民意的妥协，而非真正意义上的法律适用。

【关 键 词】盗窃罪;ATM故障;盗窃金融机构

中图分类号：D924.3 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2020）02-0181-02

一、许某案的始末

2006年4月21日，许某到广州某个ATM机取款。许某持自己不具备透支功能、余额为176.97元的银行卡准备取款100元，但无意中输入取款1000元的指令，自动柜员机随即出钞1000元。许某发现其银行卡中仍有170余元，意识到银行ATM机可能出现异常。于是，许某持银行卡在该ATM机输入取款指令170余次，共计取款174000元。许某被判决犯盗窃罪，处有期徒刑17年，案件经重审后，最终判处有期徒刑5年。

二、罪与非罪的争议

（一）许某无罪的理由

许某案一经报道，网上引起轩然大波，认为许某无罪的人不在少数，归纳起来主要有以下几种观点：

不当得利说认为：许某的行为符合民法的“不当得利”构成要件，不构成犯罪。许某获得的175000元，是银行基于错误而溢付的结果，应当纳入民法调整范围①。

刑法谦抑说认为：按照刑法“谦抑性”原则，能够用民事法律解决的问题，没必要上升到刑事范畴。银行完全可以通过民事途径向许某追索款项，而许某也表态愿意退还款项，因此本案不应该定罪量刑。

无期待可能性说认为：在许某当时身处的客观情况下，任何人都会把钱取走，在此诱惑之下，不可能期待许某作出合法行为，缺乏期待可能性，因此许某无罪。

刑法目的说认为：许某案本身是一个发生概率微乎其微的事情，缺乏可模仿性，作为刑事案件处理没有现实意义，即便不对许某定罪处罚，也可以达到刑法的一般预防和特殊预防之目的。

（二）对无罪观点的反驳

笔者认为，以上观点虽有一定逻辑，但是都有值得商榷的地方，甚至无法自圆其说。

关于不当得利说。真正符合不当得利的，仅是许某的第一次取款行为。当许某发现取款1000元而银行卡仅扣款1元时，他在明知ATM机器故障的情况下，陆续实施了170次取款行为，其主观上已经产生了非法占有意图，如果不受刑罚制裁，就不足以防止类似行为的出现，不能实现刑罚的预防目的②。

关于刑法谦抑说。其一，许某表态愿意退赃，但实际上所有的赃款都已经被挥霍，许某本人也缺乏立即偿还的能力，民事途径客观上无法解决。其二，刑法谦抑性是理念，而不是個案处理应当遵循的原则，否则每一个刑事案件都必须先经过民事诉讼程序，确定无法通过民事途径解决后再启动刑事程序，这显然难以让人信服和接受③。

关于无期待可能性说。当时ATM机存在监控，而许某的银行又是实名登记的，一般稍微具有守法意识的人都可能会因为害怕触犯法律而不敢违法取钱。而许某正是在贪欲的刺激下，疯狂取钱170余次，事后仓皇逃走，以上行为足以印证其主观恶性，而非没有实施合法行为的可能性。

关于刑法目的说。其一，许某案确实有其特殊之处，但绝非个案，除了许某案以外，全国各地都发生过ATM机故障时行为人趁机取走款项的案件，不能说许某案作为刑事案件处理没有现实意义。其二，只要刑法对某个行为规定为犯罪，即使这个行为发生的概率极小，也应当依法对其定罪处罚，出现概率小并无罪理由。

综上所述，诸多主张许某无罪的理由均似是而非，经不起严密的逻辑推敲。

三、许某构成盗窃罪的分析

（一）许某具有“非法占有目的”，主观构成要件符合

许某第一次取款1000元，账上只扣除1元，对于这多出来的999元是超出许某的意料范围，因为许某一开始并不知道ATM机器故障，他只是被动接受多吐出来的钱。但是，之后许某已充分知道ATM机器故障，他明知自己账户余额只有100余元的情况下，一再进行取款操作，其非法占有ATM机内现金的主观恶性表露无遗。因此，从许某第二次从ATM机中取出1000元的那一刻起，他的主观心态就已经发生了变化，由意外地获得收益变成了非法占有意图，由被动地获得超额款项到主动地侵犯银行财产④。

如果许某主观上没有非法占有目的，他完全可以在取款后告知银行，或向公安机关报案，但他并没有这么做，而是携带款项离开广州。许某辩解称是想为银行保管这笔钱，并没有占有的意图，但事实上，当公安机关抓获许某时，许某从ATM机取走的款项早已挥霍一空，因此许某的辩解与他的实际行为相互矛盾。

（二）许某的客观行为符合盗窃罪的“秘密窃取”特征

陈兴良教授认为，盗窃罪的秘密具有相对性，是指行为时财产所有人或占有人不知晓，即使事后知晓，也同样符合盗窃罪的特征。张明楷教授也认为，即使认为盗窃必须“秘密窃取”，也只是意味着行为人采取自认为被害人当时不会发现的方式窃取。笔者同意上述观点，许某取款是虽然客观上处于银行的监控之下，但他主观上认为银行不知晓，符合“秘密窃取”特征。

（三）许某有实施“窃取”行为

有人认为，许某是利用ATM机器故障从而进行恶意操作，钱是ATM机“自愿”吐出来的，不构成传统意义上的“窃取”。笔者认为，虽然许某的作案手法与传统的盗窃行为存在一定区别，但他明知自己的银行卡无透支功能，不可能取得这么多款项，却仍通过恶意取款的方式取得巨款，违背了财物所有人银行的意志，应属于侵犯财产所有权的一种特殊形式窃取。

四、量刑轻重的争议

（一）原审量刑是否过重？

许某案原审一审被判处无期徒刑，判决结果公布后，公众一片哗然，舆论铺天盖地，大部分人认为对许某的量刑过重。

从法律上讲，许某案原审一审判处无期徒刑，是完全符合法律规定的，甚至说，原审一审的合议庭根本“别无选择”。按照当时刑法规定，盗窃金融机构数额特别巨大的，处无期徒刑或死刑。也就是说，许某盗窃17万余元，在没有自首、从犯、立功等任何法定减轻处罚情节的情况下，无期徒刑是当时法律上能够给予许某最轻的判决结果。按照当时的法律规定，许某必须判处无期徒刑以上。如果法官不遵照法律作出判决，不但会让自己身陷争议，而且也是对法律的亵渎。

有人认为，刑法第六十三条第二款规定了“特殊减轻处罚”，原审一审法院可根据该条款对许某减轻量刑。但适用上述条款的前提是有特殊情形，而许某案从一开始来看，只是一个普通的刑事案件，无论是事实还是法律适用，均不存在明显的特殊性，只是经过舆论渲染才成为全国关注的案件。

综上，笔者认为原审一审的判决是正确的。

（二）重审改判五年是否合理？

据广州中院“（2008）穗中法刑二重字第2号”《刑事判决书》记载，二审合议庭依然认为许某的行为属于盗窃金融机构，数额特别巨大，但基于以下理由，可以在法定刑以下判处刑罚：（1）许某是在发现银行自动柜员机出现异常后才产生犯意;（2）持卡窃取与有预谋或者采取破坏手段盗窃金融机构的犯罪有所不同;（3）案发具有一定偶然性，許某犯罪的主观恶性不大。

笔者认为，以上理由不能成立。

第一，许某的犯意确实产生在发现银行自动柜员机出现异常后，但这并不属于刑法第六十三条规定的“特殊情况”，而且也不属于可以减轻处罚的理由。

第二，许某客观上有盗窃金融机构的行为，虽然与传统手段有不同，但其盗窃行为所造成的法益损害结果，与传统的盗窃手段并无区别，仅以“盗窃手段”特殊而作为在法定刑以下判处刑罚的理由，非常牵强。

第三，许某案确实有一定偶然性，但说许某“主观恶性不大”，这明显不妥，许某在明知ATM机器故障的情况下，却未因对法律的敬畏而控制自己的贪念，反而是疯狂取款170余次，还叫上同行的伙伴一起取款，取款后逃之夭夭，将款项挥霍殆尽，这些行为和情节都恰恰相反印证许某“主观恶性极大”。

因此，许某既无法定可以减轻处罚的情节，更无刑法规定的“特殊减轻处罚”情节，虽然最高院核准在法定刑以下判处刑罚，但在笔者看来，这是出于对民意的妥协，而非真正意义上的法律适用。

注释：

①杨兴培.‘许霆案的技术分析及其法理思考[J].法学，2008（3）.

②张立刚.许霆案中的法律解释问题[J].长安大学学报，2013（1）.

③张明楷.许霆案的定罪与量刑[J].人民法院报，2008-4-1.

④赵秉志，彭新林.关于许霆案件的法理问题思考[J].刑法论丛，2008（02）.