陈依雯

(四川大学 四川 成都 610000)

一、问题的提出

2015年，最高人民法院颁布了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称“《民间借贷案件司法解释》”)，第24条规定，以买卖合同作为借贷合同的担保，以民间借贷法律关系进行审理。该规定的出台是为了对以买卖合同作为借贷合同担保这一类型的法律案件直接定性，未承认买卖合同的效力，而是将其作为借贷合同来处理。

在该规定颁布之前，这类案件中买卖合同的效力并不被承认。以广西嘉美房地产开发有限责任公司与杨伟鹏商品房买卖纠纷案(以下简称案例1)，当事人双方签订了商品房买卖合同，但双方实际为借贷关系，借款人的商品房并没有产权证，无法以抵押的形式为债务提供担保。因此当事人双方以商品房买卖的形式来对该笔债务进行担保。最终，法院审理认为，债权人与债务人在无力还债即可去的商品房的所有权这一约定上违反了流质条款，对买卖合同的效力不予支持。于此相同的还有吴俊妮诉安华房地产开发有限公司商品房买卖纠纷案(以下简称案例2)等。

在《民间借贷案件司法解释》颁布之后，对于这一类型案件裁判观点也存在不同。主要有：(1)认可借贷关系和商品房买卖关系。以汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚诉新疆鄂尔多斯彦海房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案(以下简称案例3)和盐城市文化经济发展有限公司与卞瑾房屋买卖合同纠纷(以下简称案例4)为例。在这两个案例中，法院认为法律中无禁止性规定否认买卖合同的效力，因此商品房买卖合同是有效的。(2)根据当事人的意思表示，原有的债权债务关系消灭，演变为房屋买卖纠纷。以杨军与张从增房屋买卖合同纠纷案为例。

二、买卖型担保性质界定

通过对买卖型担保的相关案例的归纳和分析，法院对买卖型担保案例的裁判要点存在较大的差异，主要是由于买卖型担保这一交易类型未被明确定性。对于买卖型担保的性质界定，学界存在较大分歧。

有学者认为，买卖型担保应当属于后让与担保。后让与担保与让与担保不同。后让与担保在担保物权设定时，担保标的物的物权并没有转移，而是约定在债务不履行时转让担保标的物的物权。因此，后让与担保的担保权人所享有的担保物权是一种期待的物权。反对观点认为，买卖型担保的标的物往往为不动产，根据我国法律规定，不动产买卖的所有权登记是通过登记来完成的。而根据后让与担保的观点，债权人仅有权利要求债务人转移不动产的请求权，但是若债务人在其不动产上设立担保物权或者将不动产转让给他人时，债权人难以实现债权。

有学者主张，买卖型担保实质为代物清偿，双方订立的买卖合同实质是通过通过他种给付消灭旧债。在债务人不能履行债务时，将以其房屋抵充原有的债务。但分歧在于，若以代物清偿理论来解释买卖合同担保借贷合同这一交易形式，债务人是否可以以房屋来抵债。根据代物清偿理论，债务人一方获得他种给付的替代权，在债务到期时，债务人可以选择以何种方式支付，但债权人并无权利选择给付形式。债务到期时，若债务人不选择他种给付，坚持履行原有债务。则债权人的权益难以得到保障。

还有观点认为，以买卖合同担保借贷是指应该是债的转化。商品房买卖合同是由原有的借贷合同转化而来，原有的借贷合同中的涉及的借款转化成房屋买卖合同的购房款，当事人双方原来的借贷关系消灭。以案例3为例，法院在审理中认定当事人双方建立的商品房买卖关系是经双方协商一致，终止了原有的债权债务关系建立起的新的债权债务关系。通过将房屋出售给债权人，实现债权人与债务人之间权益的平衡。对于此类债转债务关系，法院认为，在法律并未明确禁止的情况下，应该允许债权人债务人自行协商，因此不能否认该类交易的效力。

笔者的观点是首先对“买卖型担保”进行明确界定。若买卖合同的订立是在借贷合同履行期满之后应该将其认定为代物清偿合意，而非买卖型担保。买卖型担保应当是在借贷合同订立的同时签订商品房买卖合同，才能起到担保债务的作用。

三、买卖型担保法律规制

以上为买卖型担保的性质界定的讨论，在该分类的基础之上，讨论买卖型担保在现行的法律体系之下应该受到何种法律规制。

买卖型担保合同是以所有权来实现担保效果，因此买卖型担保受到流质流押禁止制度的管制，根据物权法第186条以及担保法第40条的规定，抵押权人或者质押权人不得在债务履行期届满前规定，抵押物或者质押物的所有权在债权履行期届满，债务未得到清偿时直接归债权人所有。流押流质制度制定的目的是防止债权人承债务人之危，与债务人建立不公平的交易制度。根据司法判例，以房屋直接抵偿债务的约定和流押流质的约定外形相同，违背民法中的公平、等价有偿的规定，因此买卖型担保的约定违反了流质流押禁止的规定，属于无效。

对于买卖型合同这类非典型担保是否适用流质流押禁止条款，有学者提出了反对意见。流质流押禁条款的适用应该予以限制，甚至更一步的观点认为，应该取消流质流押禁止条款的适用。这一制度的设立是为了保障债务人的权益，避免债务人与债权人订立显失公平的合同。但对于显失公平的合同，债务人可以根据《合同法》第五十四条的规定撤销，因此无需直接适用禁止流押的规定。

根据案例3，法院为避免债权债务双方以买卖合同的形式将过高利息合法化，对借款利息进行重新核算，将重新核算后的本金及利息作为购房款。这种处理方式既未直接否认买卖型担保的效力，同时也为买卖型担保合同约定显失公平时提出了解决思路。

综上，笔者认为买卖型担保不应受到流质流押禁止条款的限制，债权债务人可在买卖合同中约定清算条款，对买卖型担保的标的物作出公平的安排。禁止流押的本意是为了防止抵押权人的权益受到损害，若双方当事人约定清算条款，将清算后高于原债权的部分交换给债无人，债务人的权益就得到了保障。

在买卖型担保这种类型的交易中，在无禁止性法律规定的情况下，应当尊重当事人自己的意思表示。在合同确有显失公平的情况下对其加以限制，同时可以通过清算条款的实现来保障当事人双方的权益。