杨 芳

（湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院，湖南 吉首416000）

在现实的保险理赔中，绝大多数保险公司均以“医保外用药”费用不属于保险范围为由，拒绝理赔。那么这笔费用究竟应该由谁负担呢？

一、交通事故“医保外用药”及保险情况概述

（一）交通事故伤者“医保外用药”现状

医保用药是指基本医疗保险用药，在我国专门制定了《基本医疗保险药品目录》，其中收录的药品，要求是现行《中华人民共和国药典》收载的药品，同时要求是符合国家药品监督管理部门相关要求或其批准正式进口的药品。随着医疗技术的不断进步，《基本医疗保险药品目录》不断添加新的符合要求的药品，也会减去不适宜的药品，但这个修改的过程与现实医疗诊断是相对滞后的。此外，有助伤口恢复，但主要起营养滋补作用的药品，是明确规定不能纳入基本医疗保险用药范围的。因此，交通事故的伤者在医院住院治疗期间，有很多必须使用而且疗效较好的药物，是不在医保用药范围的，这就必然导致产生“医保外用药”费用。

（二）赔偿伤者医疗费用涉及的保险情况及争议问题

目前涉及赔偿伤者医疗费用的保险种类，在我国较为普遍的有“交强险”“承运人责任险”“车上人员座位险”等，从中可以看出，绝大部分情况下肇事者与伤者都不是同一人，肇事者作为侵权人往往也是投保人，即负担医疗费用的人选一般有三个，分别是侵权人、受害人、保险人。因为保险合同是格式合同，保险公司对于自己要大量使用的保险合同均是由法律团队进行打造，这类保险合同条款中大多都有“保险人不承担基本医疗保险范围之外的医疗费用”的条款。因此，现实中因为“医保外用药”费用由谁承担的问题而引起的赔偿纠纷不断，一般引起争议的主要有三个节点，第一个是“医保外用药”费用具体金额如何确定？第二个是保险条款作为格式合同是否对投保人发生效力？第三个是有的保险附加了“不计免赔险”，是否应认定为“医保外用药”费用也应不予免赔？

二、对争议问题的分析

（一）“医保外用药”费用的举证责任

“医保外用药”费用的具体金额如何确定，是解决纠纷的第一步，即要先明确超出基本医疗保险范围的医疗费用究竟有多少。这个在现实中往往是由保险人承担相应举证责任，即伤者的医疗费用在保险理赔范围内，而保险人认为上述费用中的部分不在保险范围内，那么具体哪些医疗用药费用不在保险范围内，具体品名、数量及金额，则应由保险人承担举证责任。这个举证对于没有专业知识的保险公司理赔员来说一般较为复杂，所以保险公司一般的做法是委托相应的司法鉴定部门进行，但是高昂的鉴定费用和繁琐的比对往往增加了理赔成本或者司法成本。因此，也有保险公司要求按照一般医疗行为中“医保外用药”费用平均占比约为15%的比例，直接进行扣除，但这样的计算方式并没有法律依据，往往也得不到投保人及侵权人的认可。现实中也有受害人对因伤所花费的医疗费用，是否是自身伤情所必需的而进行相应举证，这加重了受害人的举证困难，也严重影响了理赔效率。

（二）“医保外用药免赔”的格式条款对投保人是否有效

在处理交通事故赔偿事宜时，受害人如本身没有过错，其因为事故所造成的损失应该由侵权人赔偿，而保险人只是基于保险合同而代侵权人承担相应责任，对于这个问题可以从合同相对性的角度来认识。合同相对性即合同的权利义务仅限于合同当事人之间并且权利义务对等，合同相对性，不仅包括主体的相对性，也包括内容的相对性和责任的相对性。我们已经明确了因交通事故受伤而产生的“医保外用药”费用属于受害人的合理损失，侵权人应该予以赔偿，那么这一部分是否属于保险人代为承担责任的部分呢？在所涉保险合同中类似“超出国家基本医疗保险医疗费用的部分不负责赔偿”的条款是否有效，还应看投保人在投保时，对这类免除保险人责任的条款，保险人是否尽到了提示、说明义务，即投保人明确知道存在上述免责条款，仍然进行投保，则保险人免除该部分保险责任，这部分医保外用药费用由投保人或侵权人自掏腰包。而如果没有证据显示保险人对上述免责条款进行了明确的提示和告知，投保人对该类条款不知情，则上述条款不能生效，保险人仍应在保险限额内承担所有的医疗费用，不能区分“医保外用药”。

实际上这类免赔条款是不合理的，首先，伤者入院治疗，采用什么药物基本由医院决定，则应默认为医院所采用的相应药物均是必要的、有效的，不仅有利于伤者的恢复，缩短治疗时间，也可能有利于后期的康复治疗，降低残疾的等级，即“医保外用药”能够缩小因交通事故造成的损失范围，这在客观上不仅有利于受害人，也有利于承担保险责任的保险人。其次，虽然基本医疗保险未将某些药物纳入，但基本医疗保险的费率是非常低的，与日渐增长的商业保险费率完全不在一个层次，这样的免赔条款实质上就是保险人按照商业保险的费率收费，而按照基本社会保险的范围承担保险责任，客观上收入与承担的风险是完全不对等的。最后，现实中侵权人规避责任的情况屡见不鲜，如果依据这类条款保险人不承担“医保外用药”费用，而侵权人拒绝支付相关费用，且穷尽司法手段也难以执行的话，这笔费用实际就是由受害人自己承担了，客观上不利于保护受害人的利益。

上文已经充分论述了上述条款的不合理，但在现实中，如果所有保险公司的相关险种都有类似条款，投保人即使被告知相应免赔条款后觉得不合理，也不能更改条款内容，投保人只能接受，那么在这种情况下，即使保险人对免赔条款履行了告知、说明的义务，笔者认为也不能简单地认定该笔费用应由投保人或者侵权人自己承担，司法机关在处理这类情况时应多考虑司法意见对社会价值观的导向作用，对个案情况，谨慎处理。

（三）“不计免赔”情况下“医保外用药”是否免赔

现在的商业责任保险基本都会附加“不计免赔险”，这是附属于主险又独立存在的一个小险种，因为主险规定了“免赔率”，而购买“不计免赔险”则能够在保险事故发生后，不计免赔率，从而得到全额理赔。但是现实中对于“不计免赔”是否包括“医保外用药”一直存在争议。保险人往往认为，“不计免赔”仅针对保险合同约定的免赔率，即在侵权人存在全部责任、主要责任或次要责任的情况下，按照侵权人责任的大小，按比例进行赔偿。这是责任保险的特殊约定，客观上也能督促侵权人更加谨慎，而不至于因购买了保险，就肆意而为，放任保险事故的发生。而投保人在附加投保“不计免赔险”时，往往是认为投保了“不计免赔险”，则所有的免赔约定都不发生效力了，只要是在保险限额内，所有的损失都会由保险公司承担。因此，“医保外用药”作为一项免赔约定，也应该由保险公司承担。保险合同作为格式合同，在合同双方对条款的认识存在争议的情况下，笔者认为应按照不利于格式合同条款提供方来处理，这既符合《中华人民共和国合同法》相关法律规定，也保护了合同签订时的弱势一方，有利于规范保险市场。

三、交通事故伤者“医保外用药”费用承担建议

（一）“医保外用药”费用应由保险人承担为主

在“医保外用药”费用可能涉及的保险中，除了交强险仅有一万元的医疗费限额外，其余的险种比如“商业第三者责任保险”“承运人责任险”等保险金额较高，在保险范围内赔偿所有医疗费用一般是绰绰有余的。在这样的情况下，投保人缴纳了较高费率的商业保险金，保险人理应在保险范围内对受害人实际发生的损失予以完整的赔偿，这既符合保险领域的“损失填平原则”，也有助于避免纠纷的产生，而保险人事先在保险条款中设置“医保外费用免赔”的相应条款，既容易引起后续理赔纠纷，增加各方的理赔成本，有悖社会效益和经济效益，也不利于商业保险的长久健康发展。因此，明确“医保外用药”费用由保险人承担为主，可以引导保险行业的健康发展，也有利于从根源上解决因“医保外用药”费用承担问题而引起的纠纷。

（二）特殊情况下“医保外用药”费用应由侵权人承担

“医保外用药”费用可以由侵权人承担为辅，这主要是在特殊情况下，对侵权人的限制和约束。因车辆保险行业的快速发展，我国目前设计车辆的商业保险覆盖率远远大于人寿保险的覆盖率，但这也导致很多车辆驾驶人有一种观点，觉得无论发生什么状况，有保险公司“兜底”，行车过程中不够谨慎，这对社会公共安全而言是巨大的威胁。因此，在特殊情况下，可以设置侵权人承担“医保外用药”费用的相关保险条款，比如驾驶人承担事故全责的、严重违反法律规定和交通规则驾驶机动车造成人员伤亡的，等等。在这类情况下，驾驶员有重大过错或者过失，虽然购买了足额的保险，仍由其承担“医保外用药”费用，可以在一定程度上督促驾驶员谨慎驾驶，有利于社会公共安全，更加公平合理。

（三）承担费用的方式对治疗效果的有利影响

“医保外用药”费用由保险人承担为主、侵权人承担为辅，也有利于规范医疗机构的治疗行为，很多伤情采用新出的“医保外用药”可以较快恢复，但医务人员可能受到“医保外用药”费用会引发争议这一客观事实的影响，而尽量不采用“医保外用药”，结果导致延误伤情恢复或者增加伤残等级等更严重的后果。在对“医保外用药”费用的承担进行明确后，医务人员在用药时只需考虑对伤者伤情的治疗恢复是否有利，而无需考虑费用承担和医院出具证明等问题，更加有利于保护受害人的权益。

四、结语

交通事故中伤者的“医保外用药”费用不可避免，对于这类必然产生的损失，立法机关应该尽快出台明确的意见予以规范，而在无法避免争议的现状下，保险人不能仅着眼于局部小利，而让大众丧失对商业保险的信任，应着眼于长远的商业保险行业发展前景，对该类费用积极承担。