顾晓雁

（青海民族大学，青海 西宁810007）

司法实践中，法官在审理网络造谣、传谣、诽谤类犯罪时，更多的还是以“寻衅滋事罪”进行定罪。但结合“寻衅滋事罪”在刑法规定中的具体规定以及《解释》中对网络型寻衅滋事罪如何运用的解释来看，却存在着诸多问题。本文主要围绕最具争议的“造成公共秩序严重混乱”的司法认定，以及对主观“明知”如何认定进行调查研究。对此，笔者通过对济南市部分法院、检察院以及一些执业律师以问卷和访谈的形式进行调研，从而了解到一些司法工作者对该罪的认识和看法，而本文也将从这些认识与看法进行总结分析。

一、对“造成公共秩序严重混乱”的理解

在本次调研中，在对“造成公共秩序严重混乱”方面的理解存在以下几种观点：

（一）“造成公共秩序严重混乱”需为造成现实生活空间中公共秩序严重混乱

支持本观点的人数比例达到调查总人数的31.2%，且一致认为网络空间并不属于“寻衅滋事罪”中所规定的“公共空间”，网络空间属于虚拟空间，与现实空间在本质上无法等同，故网络空间秩序并不属于寻衅滋事罪中的“公共场所秩序”。在网络上所进行的辱骂、恐吓他人、编造虚假信息或明知为虚假信息，仍在网络进行传播的行为，当只有造成现实社会公共秩序上的严重混乱时，才可认定为构成“寻衅滋事罪”。

（二）以网络社会的秩序与定量因素来判断“公共场所秩序”是否严重混乱

支持该观点的人数比例达到了64.32%。并且在采访法官对该点的认识时，绝大多数法官定罪标准是以转发量、浏览量等定量参数来判断是否构成“造成公共秩序严重混乱”。而两高《解释》的本意也认为“公共场所”应顺应现实需要扩大解释为“网络空间”，这种解释也并未违背罪刑法定原则。采访中有法官认为，网络的发展不仅仅是让信息得到快速便捷的传播，同样人们对网络一些无法快速辨认真伪的信息往往会心理上更偏向于信任，并当作真实的信息去接受。网络空间信息传播迅速，一个消息从一开始传播到爆发式的全民讨论，往往仅需要短短数小时，其带来的影响程度是不容忽视的。若只一味限定于传统的现实空间，等真正发生严重后果时再用刑法来进行评价可能为时已晚。

（三）结合“双层社会”的社会结构，设定双层次和台阶式的评价模式

这一观点与于志刚教授在《“双层社会”与“公共秩序严重混乱”的认定标准》一文中所述观点相同。即应当以“网络空间秩序严重混乱”为主标准，同时兼顾现实空间的传统标准：网络秩序混乱是入罪的主要标准，而犯罪危害结果是否已经波及到现实生活中，则应作为从严制裁与评价的标准。此种观点也同样将“网络空间秩序”扩大解释为“公共秩序”，在赞同《解释》本意的基础上，将造成现实生活中“公共秩序严重混乱”作为加重处罚情节。另外观点则认为只有网络空间秩序和现实空间秩序都受到严重破坏和扰乱，才可认定为“造成公共秩序严重混乱”。而持此种观点的人数仍为绝少数，占比不足1%，在此不做讨论。

结合以上几种观点而言，笔者更倾向于最后一种。“双层社会”的处理模式，既符合《解释》的本意，又对已经危害到现实生活中的网络造谣行为达到从严治理的效果。将网络空间的秩序混乱作为入罪标准，之后的导致“现实空间”的“秩序混乱”作为从严评价标准，既可以在扼杀摇篮中，又可以在成熟时进行严惩。所以反过来思考，若将造成网络空间秩序严重混乱和造成现实公共秩序严重混乱均作为“网络寻衅滋事罪”的入罪标准，是否会产生“一刀切”的后果。

二、对“造成公共秩序严重混乱”认定标准的理解

“造成公共秩序严重混乱”的认定标准是什么？对于办理过此类案件的法官而言，绝大多数都是以“网络公共秩序”为评判对象，并以网络转发量、阅读量、点击量等作为法官判断是否达到“严重混乱”的主要参考。且大多数法官以《解释》第二条第一项规定中的实际被点击浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上的，作为“造成公共秩序严重混乱”的主要认定标准。

通过对2018-2019年裁判文书网中此类案件判决书的分析来看，认定标准主要体现为两个方面：一是以网络转发量、点击量等作为认定标准；二是“以影响社会舆论、造成群众恐慌猜疑”等作为认定标准；三是结合以上两种标准并加入“严重影响政府公信力或形象”进行综合考量作出评价。但总体而言，将网络转发量、点击量等作为“造成公共秩序严重混乱”的认定标准仍是审判中的主要认定方式。

但以上“转发量、浏览量式”的认定标准实为《解释》中对网络诽谤罪“情节严重”的认定标准，所以“造成网络空间公共秩序严重混乱”在刑法学语境下究竟如何进行定义，应当具体表现为何种形态，现今也无法得到一个明确的表述。在司法实践中，司法机关将“相关造谣、诽谤信息、图片、视频等在网络中被大量转载、点击、评论等”“造成社会舆论、群众恐慌猜疑”“严重影响政府公信力与形象”直接认定为“造成网络空间公共秩序严重混乱”。但转载量、浏览量只能证明信息传播范围，对于是否可以认定为“造成网络空间公共秩序严重混乱”根本难以产生证明作用。综上而言，网络空间公共秩序严重混乱既难以表述，又没有一个明确的司法解释作为支撑，使得学界中对于该问题的理解一直争议不断。

三、对主观“明知”的理解

从刑法意义上而言，对“明知”的意义包含两种：一为确定知道，二为可能知道。在司法实践中确定知道是比较好判断的一类标准，而可能知道则需要结合一般人对该项事物的判断来进行分析。《解释》第五条中对散布虚假信息，造成公共秩序严重混乱的，规定以寻衅滋事罪定罪处罚，而其中有一主观前提条件，即“明知”为编造的虚假信息而散布。但如何判断犯罪人是否“明知”，在调研采访中存在着两种观点：

一种观点认为行为人必须达到“确实知道”时才可确定为明知。因网络信息每天都在以爆发式的速度进行传播，即使是虚假信息，只要有人开始相信，随着消息的传播，相信的人只会越来越多，在无法得到确切消息的短暂时间内，从众心理占据着主导作用，大部分人还是会抱着“宁可信其有，不可信其无”的心理，况且也无法保证每一个人都能做到“众人皆醉唯我独醒”的心态。如2013年河南汤阴挖肾谣言案，从一开始大部分人的不相信到后来在网上的大量转发，传播范围越来越广，致使越来越多的人虽带着一丝怀疑，但倾向于相信的一面仍占据主导地位。这就是典型的“可能知道”的情形，但我们不能依此就认为人们的转发行为就是违法犯罪行为，否则未必不会出现滥罚乱判的情形。

另一种观点则认为，行为人主观“明知”心态，应该包括确实知道，也应该包括可能知道。“可能知道”的判断标准主要还是以一般人的认知为尺度。当大多数人对某一信息抱有相信态度或者虽有怀疑但相信的程度更大时，我们便无法以一般人的角度再分析是否存在“可能知道”的情形。只有当大多数人始终对该信息抱有怀疑与不相信的态度，才可以认为信息的虚假性太过明显，从一般人的认知来看很难具有说服力，此时的大量传播行为，则可以“可能知道”来进行判断。但此时还应结合行为人的年龄、智力、认知水平等方面进行综合考虑与分析。

通过总结分析，其中认为行为人主观状态应为“确定知道”的观点占大多数，达到全部采访人数的62.17%。但从法官判案的实践情况分析，大多数法官还是会考虑“可能知道”的情形综合判断当事人是否存在主观“明知”状态。

四、关于“网络寻衅滋事罪”司法实践适用的建议

在本次调研中，针对每一名被采访者对该罪适用中产生问题提出的建议，进行归纳后，总结出反映最多的几点建议：

（一）完善编造、故意传播虚假信息罪的规定

因《刑法修正案（九）》新增的编造、故意传播虚假信息罪所能规制的网络谣言被严格限制为虚假的险情、疫情、灾情、警情，从而导致对网络造谣、传谣行为规制缺乏“广度”。但据目前情况而言，网络谣言涵盖的范围比较广泛，法律规制仍有限。所以可对现阶段刑罚立法予以调整，逐步拓宽对网络谣言类犯罪约束范围，健全立法，修改编造、传播虚假信息罪的法条，可在“虚假的险情、疫情、灾情、警情”后加一“等”字或其他具有兜底性的用语，以此来弥补原本法律规定的疏漏，保证刑法的简洁性和稳定性。

（二）明确“造成公共秩序严重混乱”认定标准

根据上文所述，目前法官在判断“是否造成公共秩序严重混乱”存在严重分歧，无法对该项条件的认定标准达到一致的统一，所以在判决中很容易因理解上的偏差导致同案不同判的情形产生。所以《解释》虽然对网络造谣、传谣行为的犯罪问题提供了一盏引路灯，但对于现存的一些与传统刑法理论原则上相冲突的关键点，仍未有一个具体明确的规定，所以未来还需要不断进行细化，以便对网络型寻衅滋事罪的入罪标准加以明确，使司法机关可以做到有法可依。

（三）完善网络寻衅滋事罪的刑罚体系

除了在完善刑罚体系时应该考虑结果加重情形之外，网络寻衅滋事罪的犯罪动机也应在考量范围之内。在访谈交流过程中以及阅读判决书的过程中不难看出，网络寻衅滋事罪的犯罪动机是多种多样的，因此在评价网络寻衅滋事罪的刑罚适用上，应更多地考虑犯罪人的犯罪动机，以此增加适用刑罚金，增加刑事责任层次，更好地落实罪行相适应原则，逐次提高行为人的违法犯罪成本，以起到预防作用。并且在评价网络寻衅滋事罪时，应做到综合考虑犯罪人的主观恶性程度和犯罪行为的危害后果，从而达到宽严相济。

五、结语

在网络不断发展进步的今天，《解释》的出台满足了司法实践的迫切需要，这种改变不是法律上的重新创新，也不是为了制裁网络犯罪的强行纳入，而是原有传统理论在网络空间中的合理创新。法律的发展离不开社会的发展，社会的发展也离不开法律的有力保障。面对客观存在的争议焦点，在具体案件的适用上，需在打击犯罪的现实需求与不违反罪刑法定原则之间找到一个最佳的平衡点，不断细化，进行合理而恰当地解释，才能充分发挥刑法的规制作用。