徐梓瑜

（青岛大学，山东 青岛266100）

一、问题的提出

当前国家鼓励大众创业，万众创新繁荣市场经济，让大企业引领，让小企业站稳。值得注意的是，政府采购招标除了是公权力机关作为平等主体参与市场活动的一种方式，也发挥着促进中小企业发展的重要政策性功能。作为国家机构，实行公权力积极响应国家号召，给予各个商主体以公平的起点对营商环境正本清源，是繁荣市场经济的前提，也是政府的义务之所在。

招标作为最广泛的政府采购方式，为优中选优，设置奖项条件是重要的筛选途径，[1]但若条件使用不当便会造成不公，尤其对中小企业造成压制，成为其同年代久、能力强、荣誉众多的大型企业竞争时的壁垒，因此备受关注。在政府采购项目商务文件的评审标准中通常会看到有这样的表述：“拥有该省副省级以上的奖项者，有一个加2分，没有者为0分”。这样通过奖项设置的评审标准是否有利于筛选？往往很难判断，国家通过《政府采购法》《政府采购法实施条例》《政府采购促进中小企业发展暂行办法》对奖项条件的设定予以规范，对禁止情形予以明确，但实际规范效果并未达到预期，存在理解、落实不到位的问题。因此，加深对法条的理解至关重要。在政府采购中正确设置奖项条件是消除隐形壁垒，履行政府职能的重要体现。这不仅有利于政府加强对奖项条款的适用，筛选出符合自己要求的供应商，也有助于保证供应商平等参与者的地位，维护自己的合法权益。

二、奖项条件设置的禁止性规定

利用奖项进行政府采购筛选总体上是利大于弊的，国家设置禁止性规定主要在于防止利用特定奖项排斥、限制中小企业。从法律层面上，涉及限制、排斥中小企业的情形有两个：

其一是在形式上设置了不合适的奖项条件进行筛选，构成直接限制、排斥。《政府采购法》表述为不得使用“特殊的奖项”，《政府采购法实施条例》在此基础上进一步细化为禁止将区域行业的奖项作为加分、中标条件。

其二是在形式上虽然未使用特定性奖项，但是该奖项的设定条件本身带有排斥性，即便没有直接违反《政府采购法实施条例》，也会因触犯《政府采购促进中小企业发展暂行办法》中的相关规定，间接构成对中小企业的限制、排斥。

（一）对《政府采购法实施条例》第20条的理解

《政府采购法实施条例》第20条第4款禁止“以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标、成交条件”。①对该规定需要做好两方面的理解，一是对“特定行政区域和特定行业”的界定；二是对“加分和中标、成交条件”的区分。

1.“特定行政区域和特定行业”的界定

政府在进行采购时，可以获奖情况作为评判的依据，但是具有局限性的奖项应被排斥在外。首先，特定行业的称号。例如，要招标一家物业服务公司，政府不能仅以我国物业管理协会颁发的百强企业称号作为评分依据，因为在房地产行业，中国房地产协会也发布同类的物业服务称号。仅以前者作为评分标准，就是构成对特定行业的歧视。[2]其次，针对特定行政地域的奖项。仍以物业管理为例，评价标准中可以百强服务称号作为评审依据，但是不得设置以A省甲市的百强服务企业称号作为评价依据。即，不能无论投标商来自何地，只要有百强服务企业称号即可作为根据，不对特定的行政区域构成地域限制。

2.“加分和中标、成交条件”的区分

（1）作为加分条件的界定。评分细则表述：“有副省级以上的奖项者有一个加2分，没有者为0分。”笔者认为认定是否构成加分项不能仅从表述上来判断，不能认为有“加分”字眼就构成加分项，因而以上表述笔者认为不能构成加分条件。加分条件应当是在基础评分项目之外的额外加分项目，而不是指单纯将分数相加的数学计算方法。

（2）作为中标、成交条件的界定。②笔者认为，前述评分细则不是对加分条件的表述，而是评分条件的表述。通常招标文件在商务部分评分条件中会列举一些条件，符合相应条件则获得相应的分数，最后将各部分分数相加，再与技术部分得分加权统计出最后投标商的总得分，依据排名先后确定中标者。依照惯常的评标流程来看，将奖项放置于同其他评标条件相同的地位应当是作为中标条件而非加分条件。

3.对“加分条件”和“中标条件”进行区分的意义

从法条呈现上，“加分”和“中标”作为两种表述，显然不是等同，而是并列关系，两者都是利用奖项排斥限制相关竞争者的表现形式。相比之下，加分条件作为一般评定标准之外的评定标准，在招标文件中更明显，更易被觉察，招标人和招标代理人不会明知故犯，出现的概率微乎其微。但是政府采购和招投标中将获奖情况作为评分标准出现，其一旦和特定的奖项结合就有可能排斥、限制相应企业的竞争力。准确区分“加分条件”和“中标条件”的意义在于，不应只注意到明显违法的加分项，应当留意隐藏在评分标准中的歧视。

综上，对于《政府采购法实施条例》第20条第4款，其核心在于特定奖项不得同加分、中标条件相结合，具体为以下两点：

其一，当奖项纳入评价体系中，作为加分、中标条件时，不得使用特定行业、特定行政领域的奖项。其二，当奖项不作为加分、中标条件时，可以使用特定行业和特定行政领域的奖项。

（二）对《政府采购促进中小企业发展暂行办法》的理解

财政部、工业和信息化部2011年12月印发的《政府采购促进中小企业发展暂行办法》中规定：“……政府采购活动不得以注册资本金、资产总额、营业收入、从业人员、利润、纳税额等供应商的规模条件对中小企业实行差别待遇或者歧视待遇。”此条规定阐述了上述禁止性规定的实质，也弥补了形式上的局限性。若是政府在进行采购时，并未使用前面所提到的特定地域，特定行业的奖项，不构成对《政府采购法实施条例》第20条的违反，但若使用的奖项以规模等作为评定标准，③即便使用的是全国通用奖项，也会因在评定奖项时将资金、规模考虑在内间接排斥、限制了中小企业。中小企业是我国市场经济的活跃分子，是国民经济发展的增长点，但在招投标过程中一旦受到限制便会影响到社会经济的发展。

因此，政府采购文件既不能将有排斥意味的内容直接规定为资格要求或者作为评定审查的标准，也不得间接将其作为奖项获得资格或者评定审查条件，否则构成间接排斥。

三、不当设定奖项条件进行筛选反映出的问题及完善举措

（一）不当使用奖项进行筛选所反映出的问题

政府采购招标中不当使用奖项进行筛选反映了两方面的问题：一方面，从政府的角度，政府的工作人员对于政府采购相关法律理解和熟悉度还有待提高；另一方面，设置不当并非设置主体一方的责任，作为政府采购的参与者，供应商的权利意识不强也是奖项设置问题的推手，供应商对文件中的疑问条款未能及时寻求权利救济，无法发现问题，解决问题。

（二）完善举措

想要改善现状，政府层面，要提高自己的法治意识，在法治框架内正确、正当运用好奖项这个筛选工具；供应商层面，要明确自己在政府采购中平等的主体地位，掌握救济渠道。

1.政府对奖项正确使用

规范政府正确设置奖项就要在理解《政府采购法实施条例》第20条第4款的基础上，严守法律法规。通过前面对不当表现形式的分析，若想用好奖项这个筛选工具需要从以下两个角度着手：

首先，若想要将奖项作为加分、中标条件，就不得使用特定行业和特定行政领域的奖项。政府可以选择将全国范围无行业限制的奖项纳入加分、中标条件。其次，若特定的奖项更适合作为筛选优秀竞标者的条件，那么政府可以要求供应商提供特定行业和特定行政领域的奖项，但只能作为参考，在真正涉及实体利益的加分、评分时，不得计入。如此一来，奖项才能够正确正当地使用。

2.供应商端正角色身份

作为供应商，应当从心理上摆正自己作为平等的市场主体身份参与政府采购活动的地位，[3]既要能坚定地拿起法律武器来维护自己的权益，又要发挥自己的监督职能。

依照《政府采购法》的规定，供应商可以向采购人、采购代理机构进行询问、质疑和异议，对答复不满意的可以进一步向政府采购监督管理部门——财政部投诉。此时，若监督部门对于投诉不予处理或者处理不满意，供应商可以提起行政复议和行政诉讼。④上述规定是对我国两步走的政府采购行政救济机制的表述，即以提起投诉等为前置条件，对处理不满者才可提起行政复议和诉讼的。同时也是供应商进行监督的方式的表述，要求参与者积极承担起自己的监督职责。

四、结语

通过对涉及政府采购招标中与奖项相关联的法条进行分析，得到政府采购招标中不当利用奖项进行筛选的情形。重点在于，法条的规定不可割裂，特定的奖项只有作为加分、中标条件时才会构成排斥。法律的逻辑在于，法律是达到目的手段而非目的本身，因而，正确认识法律是正确适用法律的前提，在明确法律规定的基础上政府做到正确设置条件，进行灵活筛选，与此同时，供应商做到依法维权，加强监督。任何一个社会主体只有做到知法懂法，方能用法守法。

注释

①《政府采购法实施条例》第20条第4款：采购人或者采购代理机构有下列情形之一的，属于以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇……（四）以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标、成交条件……

②此处的“中标、成交”条件应理解为相同意思，只因政府采购有招标和非招标之分，因而为表述严谨使用两种词语。招标在实践更为常用，避免冗长，所以下文只使用“中标”一种表述。

③例如，人员数量、公司面积、营业收入达到一定程度后才可获得此奖项。

④参见《政府采购法》第51-58条。