王 艺,亓燕玲

(山东科技大学 文法学院 ，山东 青岛 266590)

一、问题的提出

“代孕”一词最早出现于《圣经·旧约》。代孕，就是“借腹生子”，将他人的妻子或本不属于自己的女人租借来为自己生育孩子(在租约期满后由其丈夫或家人领回)，或给有生育能力的女性一定金钱或物质利益，通过与其发生性关系的方式为自己生育孩子的现象[1]。因此，代孕并不是现代社会的产物，而是自古就存在的一种社会现象。对于代孕，学术界未有统一的定义。笔者认为，代孕是指女性接受他人委托，同意将他人体外完成的受精卵、胚胎通过人工生殖技术植入子宫内，或将委托方丈夫的精子注入体内受精，并生育子女的行为。

1978年，第一例试管婴儿诞生了，这不仅是英国首例，也是世界首例[2]。世界上人工辅助生殖迅速发展，代孕在解决生育困难方面起了不容小觑的作用。世界上对于代孕的不同态度，使得代孕子女法定父母的认定出现分歧。我国原卫生部出台的《人类辅助生殖技术与人类精子库伦理原则》明确禁止实施代孕。但事与愿违，地下代孕市场并没有因此而消失或有所减少。代孕的出现，给无法生育的家庭带来了一定的机遇，但也给代孕所生孩子的法定父母的认定带来了激烈的争议，如何认定其法定父母，由谁抚育其成长，遭到代孕方和委托代孕方抛弃时对其应有的保护等一系列问题接踵而来。在代孕中可能存在多个父母的情形，可能使有血缘关系的母亲与分娩母亲不一致，在产生监护权纠纷时，究竟如何对待传统的亲子关系认定规则才能使子女利益得到最大保护。

在研究代孕子女法定父母认定这个问题时，学术界一般会先将代孕进行分类，进而分别对不同类型代孕下的代孕子女的父母进行认定。例如，刘长秋教授专门就妊娠代孕中孩子的母亲进行了研究。基于代孕母亲和其所生育的孩子有无血缘，一般把代孕划归两类，即妊娠代孕与基因代孕。妊娠代孕，也可以称之为完全代孕，是指代孕母将委托夫妇体外受精的受精卵置于自己的子宫中进行孕育的行为。以此种方式诞生的孩子与代孕母没有血缘。基因代孕又称为部分代孕，是指代孕母将委托方丈夫的精子，与自己体内的卵细胞相结合，并进行孕育的行为。以此种方式诞生的孩子与代孕母有血缘。本文在对这两种代孕进行区分的基础上，通过分析四种学说的利弊，明确认定我国代孕子女法定父母的规则。

二、 代孕子女法定父母之争议

我国学界对于如何认定代孕子女的法定父母存有争议，目前有分娩说、血缘说、契约说、子女最佳利益说。在传统生育中，毫无疑问，怀孕并分娩者为母，然而在代孕的情况下，代孕子女可能会有多个母亲，也可能会有多个父亲，这就对“分娩者为母”造成了一定程度上的冲击。

(一) 分娩说

分娩说，其理论来源于罗马法谚语“生母恒定”，其主张依据分娩事实认定母子关系，即代孕母亲是代孕子女的法定母亲[3]。如2012年厦门市思明区人民法院判定代孕子女归代孕母亲抚养，与代孕所生子女有血缘关系的委托方丈夫需要支付抚养费[4]。

支持分娩说的学者认为，无论社会发展如何日新月异，怀孕且生下孩子的女人是孩子法定母亲，该说法是亘古不变的。怀孕、生产是一个悠长又不乏艰辛的历程，孕母投入了多少母爱与精力，还有可能会遭遇产后大出血、抑郁等重大艰险，代孕母亲给予了孩子生命，因此，她是当之无愧的法定母亲。曾有学者认为，妊娠母亲与血缘母亲相比，妊娠母亲为代孕子女做出的贡献较多，其承受的风险更大，因此，其应当为代孕所生子女的法定母亲[5]。

在自然生育中，分娩说是认定亲子关系最根本的依据，在代孕中，基于人工生殖技术的发展，分娩说受到了极大的挑战，但并不会因此而被摒弃。此说除使代孕子女亲子关系认定简单、清晰之外，也有利于保护代孕母亲的利益，进而有利于从根源上制约代孕这一行为。将代孕母亲认定为代孕子女的法定母亲，使代孕母亲承担的责任加重，比仅仅给予代孕母亲惩罚效果更佳，更具有震慑力[6]。

(二) 血缘说

亦称之为基因说。支持该学说的学者认为，和代孕子女具有遗传关系的父母是其法定父母。为代孕提供卵子者为代孕子女的法定母亲。血缘自古以来就是父母与子女亲情的桥梁，坚持以血缘关系来认定代孕子女法律上的母亲，紧扣中华民族绵延数千年的伦理文化传统。而且，基因对人的生理起着决定性作用，是人与人区分的重要因素，子宫只是为胎儿的生长提供场所，每个胎儿都在子宫中生长，对胎儿生长发育来说起着一般性作用而非决定性作用[7]。

血缘说虽然在一定程度上为妊娠代孕提供了支撑的理由，但对于复杂的基因代孕，该说无法完全适用解决多个父母的问题。基因代孕中，胎儿拥有的是委托方丈夫与代孕母的基因，委托方妻子未提供卵子，易引发委托方妻子与代孕母亲之间对于未成年代孕子女监护权的冲突。

(三) 契约说

又称之为意思说。支持此说者认为，代孕时双方所签订的协议应当作为认定孩子法定父母的依据。无论是妊娠代孕还是基因代孕，在认定代孕子女法定父母时，都要以代孕协议为依据。该协议在遵循法律规定的同时，约定了孩子的归属问题，是尊重双方当事人意思自治的体现。在与社会善良风俗不相悖的情况下，法律对于双方当事人达成的共同意愿是支持的，这是对代孕子女进入到一个幸福美满家庭的最大支持，对实现其最大化利益有重要影响。但是，契约说作为代孕子女法定父母的考量，具有极大的不合理性。在基因代孕中，这种不合理性体现得淋漓尽致，倘若提供卵细胞的是代孕母亲，那么其必然与所生之子有天然的血缘，坚持契约说就违背了传统的血缘关系，这不仅与自然规律相悖，更会导致代孕子女与母亲的关系更加复杂。

契约说违反了民法的基本原则。民法赋予当事人在私法领域的自由，但自由一定要严格按照法律的规定来行使。代孕协议约定代孕子女的归属已完全超出了法律规定的自由范畴，将代孕子女作为合同标的物来支配，大有贬低人的人格尊严之嫌。

(四) 子女最佳利益说

支持该说者认为，应当充分考虑并尊重代孕子女的人格权，将其作为一个独立的受法律保护的个体。在认定其法定父母时，要跳出分娩说、血缘说等既有的圈子，应当在最大范围内对孩子的利益进行保护的基础上，由法院根据争议各方具体情况来选择谁作为孩子的法定父母才能实现其利益最大化。2015年引发巨大争议的一起代孕案件中，争议双方争夺孩子的抚养权，法院就是从保护子女最佳利益的起点出发，在扩充“继父母”概念的基础上，综合考虑物质生活条件、监护能力以及生活环境等因素，将代孕子女判归养育其生长的委托方妻子。

子女最佳利益原则并不能成为认定代孕子女法定母亲的一个立法标准，它并未形成一个系统的规范体系，也正是这个原因，使得其只能在具体实践中成为衡量法定母亲的一个准则。难点在于，在解决离婚时子女由谁抚养的问题时，父母都确定的情况下，可根据子女最佳利益原则来判断由谁抚养子女。但亲子关系问题不同于抚养权问题，在代孕子女的父母不确定的情况下，如何判断哪一方对代孕子女更有利并不能依此说来确定。

三、 未成年代孕子女法定父母之国外规定

英国是世界上开创代孕立法先河的国家。英国于1990年出台了《人类受精与胚胎法》，且在2008年对该法律进行修订，该法坚持“分娩者为母”的立法精神，在其第27条中明确规定，女子对其子宫中存在的受精卵、胎儿进行孕育，即是所孕育或者已经分娩孩子的法律母亲。同时，该法第36条规定，订立代孕协议的双方若产生争议，不能以此为由对抗另一方，任何一方不能申请强制执行该协议，本条从侧面反映了英国法律将代孕母作为代孕子女法定母亲。由于“分娩说”无法确定代孕所生子女父亲的来源，对于代孕子女的法定父亲，要按照统一的规则来进行认定，即以原有的推定原则来认定法定父亲。该法第27条规定，倘若生育代孕子女的女子已有配偶，那么代孕所生子女自其出生之日起就有婚生子女的法律地位；倘若该配偶有反对其妻子代孕的证据，并在法律规定的6个月内，向法庭提起亲子关系否认之诉，则孩子就与之无法定的父子关系。对于委托方夫妇而言，只有在满足法律规定的条件和程序后，才能够有成为代孕子女法定父母的资格。依据该法的规定，委托方夫妇必须年满18周岁，夫妇一方或双方与孩子有血缘，并有固定的居所与孩子共同生活、居住在一起，并且在代孕者知情无任何报酬的情况下，于孩子出生后的6个月内向法院申请亲权令。

美国对代孕的态度是相对积极的，由于多法域的缘故，联邦议会未制定适用于所有州的代孕法规，美国统一州立法委员会出台了《统一父母身份法》和《统一人工生育子女法律地位法》等法律，这为各州在处理人工辅助生育子女相关法律问题方面提供了蓝本。2000年，重新修订后的《统一父母身份法》新增了一些代孕方面的规定，有关于规制代孕协议订立方面的，也有对代孕子女的相关规定。其规定了代孕协议在事先取得法院的许可后，才具备法律上的效力和强制执行力，委托方夫妇取得法院的许可后，会得到法院对其发放的亲权令，并可以此为据取得其对孩子的亲权。反之，倘若双方达成的关于代孕的合意未被许可，则委托方夫妇就不能以此为据取得孩子的亲权。在司法实践中，不同的州对代孕认可程度不一，不同州的判例对代孕子女法定父母的认定多有不同。有些州对于代孕是坚决禁止的，如哥伦比亚州，其将代孕母亲认定为代孕子女的法定母亲；有些完全开放代孕的州，承认任何形式的代孕，如加利福尼亚州，著名的判例Calvertv.Johnson案就承认双方签订的代孕协议为有效的，以双方合意来判定亲子关系[8]；有些州有限开放代孕，如佛罗里达州、特拉华州，这些州规定，除商业代孕外，只要代孕协议是按照《统一父母身份法》规定的条件和手续履行的，委托方夫妇可以成为代孕子女法定的父母。此外，有些州基于公共政策的考量拒绝执行付费的代孕协议，如华盛顿州、纽约州等，这些州都以子女最佳利益作为认定亲子关系的依据。

德国对于代孕表示强烈的反对，并通过立法形式加以禁止，其《胚胎保护法》和《收养中介法》都明令禁止代孕行为及相应的中介行为，违反规定将会受到刑事处罚。但是，对于社会中出现的代孕子女，在认定其法律上的父母时一般以“分娩者为母”为依据。《德国民法典》第1591条规定了怀孕并生育孩子的女人是该孩子的母亲[9]，并在1592条规定了孩子的父亲是与生育该孩子的女人有婚姻关系的人。但是，德国对于代孕母亲抚养其生育的孩子的问题并不是强制的，他人若想成为该代孕儿的父母，可以办理相关的收养手续。

法国并未出台代孕相关方面的立法，对代孕行为的打击力度极其猛烈，法国在认定代孕子女法定母亲时，以“分娩说”为指导。无论代孕者与其娩出婴儿是否有基因上的关系，都认定其为法律上的母亲。并且法律规定，委托方妻子若伪称其是亲生母亲强行将代孕子女当作其子女抚养的，在造成严重后果时，将受到刑事处罚。委托方妻子不得基于代孕协议通过领养的方式获得代孕子女的监护权，法院若发现其实施此行为将拒绝承认其领养权的实现[10]。因此，法国在认定了代孕母的法定母亲地位后，就不得放弃对孩子的抚育，委托方妻子也不得通过任何救济途径来争取对孩子的抚育。在法定父亲的认定上，法国将血缘关系作为唯一判断标准。

从上述的立法来看，不同的国家对代孕有不同的规定，却也有相似之处。除美国这个多法域国外，其他国家不管是开放代孕，还是完全禁止代孕，一般都将代孕母亲认定为孩子的法定母亲，不同的是，完全禁止代孕的国家严格以分娩说为认定依据，而有限开放代孕的国家对待代孕的态度较为宽容，并未强制要求按照分娩说来认定代孕子女的法定母亲。

四、 我国代孕子女法定父母认定之思考

我国作为完全禁止代孕的国家，在不违背民法善良风俗的原则下，且在适合我国文化传统和人伦道德的基础上，对代孕子女的法定母亲进行认定。

笔者认为，原有的对于亲子关系认定的规则没有被推翻的绝对必要。无论在妊娠代孕中还是基因代孕中，当代孕母亲与委托方夫妇产生监护权纠纷时，应坚持原有的分娩说来认定代孕子女的法定母亲。理由有二：其一，这是基于权利与义务相适应的考量。代孕母在十月怀胎过程中，经历了常人难以忍受的艰辛与痛苦后才生下孩子，无论其与孩子有无血缘上的亲密关系，因其提供给代孕子女生命所必须的生存空间及营养需要，不仅经受了因怀孕而带来的疾病与风险，更承担起了一个母亲对孩子的重要责任。任何人在法律面前都享有平等的权利，人的生命权也不例外，代孕母在怀孕至生产的过程中，生命权受到极大威胁，其在享有作为母亲孕育孩子的权利的同时，也尽到了精心呵护的义务。因此，坚持分娩说来认定，不仅是对其生育过程艰辛的肯定，更是实现社会公平的要求。其二，有利于抑制违法代孕的行为。代孕这种违法行为是屡禁不止的，亦是无法从根源上去解决的问题，作为绝对禁止代孕的国家，我国应严格禁止。坚持分娩说来认定，使通过代孕获得代孕子女的目的无法实现，可以给委托代孕者一定程度的打击。长此以往，委托代孕者在国家法律禁止与主观目的难以实现的双重压力之下，其积极性受挫。此外，在无法找到代孕母亲的情况下或者代孕母亲拒绝抚养该代孕子女时，可以借鉴英国的经验，由委托方夫妇按照一定的程序和条件，收养该代孕子女。

在认定代孕子女的法定母亲的同时，基于圆满的家庭生活环境有利于子女的成长的需要，也要对代孕子女的法定父亲进行认定。倘若认定提供精子的委托者为代孕子女的法定父亲，那代孕子女就会处于非婚生的法律地位，利益得不到最大化保护。况且在代孕母有配偶时，还会出现亲子关系混乱。因此，可以借鉴国外经验，在代孕母有配偶时，直接将其配偶认定成孩子的法定父亲。若代孕母还没结婚或其配偶不同意其代孕时，直接将提供精子并委托代孕的人作为孩子的法定父亲。

五、 结语

纵观世界，可以发现各国对代孕的态度还是十分谨慎的。世界领域新科技的发展，推动着人工辅助生育技术的提升，而家庭接续传承的需求，使得代孕这一行为国际化愈演愈烈。即使在禁止代孕的国家如我国，在司法实践中处理代孕问题时也面临着重重挑战。在我国特有的社会主义背景下处理代孕问题时，要汲取国外关于代孕亲子关系认定的经验，出台相应的关于人工生殖方面的法律，并明确代孕亲子关系的认定规则。