孙黎卿 谢佳佳

2020年1月15日，中美双方在美国华盛顿签署《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府经济贸易协议》（以下简称《协议》），本文将对《协议》中与文娱行业相关的条款解读一二。

《协议》中与文娱行业相关的条款主要集中在“第一章：知识产权”的第五、七、八节，主要涉及的是“盗版与假冒的规制”以及“知识产权案件的执行与程序”。具体内容如下：

一、“加大对盗版与假冒的打击力度”

《协议》分别在第五节与第七节从“电子商务平台上的盗版与假冒”与“盗版与假冒产品的生产和出口”两个角度体现了双方对盗版与假冒问题的关注。

1.打击网络侵权——“完善‘通知-下架’规则”

我国《电子商务法》第四十二条对“通知与下架”规则已有规定，但《协议》对知识产权权利人的保护提出了更高的要求。

首先，《协议》强调下架的时效性。《电子商务法》对平台收到权利人通知后下架的时限要求表达为“及时”，而《协议》“要求迅速下架”。从语义表达上看“迅速”自然是比“及时”更加强调时效性。

其次，《协议》给了权利人对涉嫌侵权人提供的不侵权通知（即反通知）更长的反应时间。根据《电子商务法》，电子商务平台经营者在转送声明到达知识产权权利人后15日内，未收到权利人已经投诉或者起诉通知的，应当及时终止所采取的措施。在《协议》中，前述最后期限延长至“20个工作日”。

更重大的是，《协议》要求对“提交错误下架通知”的侵权行为归责原则适用“过错责任”，具体表述为“免除善意提交错误下架通知的责任”。“平台下架”为电子商务平台执行的一项停止侵权措施，可算作一种民间救济手段，其实施效果实际上与官方救济手段——诉讼中的行为保全是相同的。结合行为保全的相关内容，一方面，关于如何认定“错误通知”，可以参考诉讼经验，若权利人最终败诉，应当认定为错误通知。另一方面，关于归责原则，《协议》的规定与行为保全项下的错误申请并不相同。司法实践中，错误提交行为保全申请适用的是无过错原则。而在立法层面，19年方颁布的《电子商务法》规定“因通知错误造成平台内经营者损害的，依法承担民事责任”，显然，立法者对错误通知主张适用无过错责任的归责原则。因此，《协议》这一规定，无疑会对现有规则产生重大的影响。

最后，比较《电子商务法》，《协议》新增了“对恶意提交反通知进行处罚”的规定，进一步保障了权利人的权益。

2、打击网络侵权——“加重平台行政责任”

《协议》1.14条规定：“屡次未能遏制假冒或盗版商品销售的电子商务平台可能被吊销网络经营许可”。现行《电子商务法》并未将“吊销营业许可”纳入平台侵权的法律责任，毫无疑问，《协议》的规定则更能对平台起到震慑作用。

3、盗版与假冒商品处理

为降低近一步侵权的风险，《协议》要求除特殊情况下，在边境措施、民事及刑事程序中均以“销毁”的方式处理盗版与假冒商品。

4、加强执法活动

《协议》针对盗版与假冒商品的执法活动提出了诸多细节要求。一方面，针对边境活动，中国应采取的措施包括，在《协议》生效后9个月内，显著增加对海关执法相关人员的培训；在《协议》生效后3个月内，显著增加执法行动数量，并每季度在网上更新执法行动信息。另一方面，针对实体市场，中国应采取的措施则包括，在《协议》生效后4个月内，显著增加执法行动数量；每季度在网上更新针对实体市场执法行动的信息。

二、完善知识产权案件司法执行和程序

1、健全行政执法与刑事司法衔接机制

在《协议》第1.26条中，美方要求：“如依据客观标准，存在基于清晰事实的对于知识产权刑事违法行为的“合理嫌疑”，中国应要求行政部门将案件移交刑事执法”，即确保行政执法向刑事执法的移交。

该条款与我国“刑事优先”的司法执法趋势相统一。更加需要注意的是，《协议》引入了“合理怀疑”作为移送标准。合理怀疑是一个刑法上的概念，从文意理解的角度便是合理性的怀疑。

2、从立法与司法层面加大知识产权侵权行为打击力度

《协议》第1.27条要求中国采取能够有效遏制侵权行为的措施，具体包含：1）在现有法律框架内对知识产权侵权行为从重处罚；2）嗣后启动立法程序，以提高法定赔偿金、监禁刑和罚金的最低和最高限度的方式制止侵权行为。该项规定要求我国从民法、刑法、行政法规各个角度全面提高知识产权侵权行为的处罚力度，与我国目前的司法执法趋势并无二致。

3、著作权和相关权的执行

《协议》第1.29条为针对著作权的制度设计要求。首先，《协议》要求“如果没有相反的证据，以通常方式署名显示作品的作者、出版者、表演的表演者或录音制品的表演者、制作人，就是该作品、表演或录音制品的著作权人或相关权利人”，即在著作权权属上遵循署名优先的原则，该要求与我国《著作权法》第十一条的规定相同。此外，在“署名优先”原则的基础上，《协议》进一步明确简化权利人的举证责任，即在无相反证据存在的基础之上，免除署名人提交其享有著作权的其他文书证据。

除署名推定外，《协议》还明确了“创造性推定”，具体表述为：“著作权或相关权利存在于上述作品、表演、录音制品中”。

《协议》在降低权利人举证责任的同时，加重了涉嫌侵权人的举证责任，要求“被诉侵权人承担提供证据的责任或举证责任，证明其对受著作权或相关权保护的作品的使用是经过授权的包括被诉侵权人声称已经从权利人获得使用作品的准许的情况，例如许可”。

4、简化境外证据程序要求与加强证人证言运用

《协议》1.30条规定可通过当事人之间认可或以接受伪证处罚为前提保障效力的证据，我国不应提出包括领事认证的要求，而对无法实现前述前提的证据，应简化公证程序。

《协议》1.31则聚焦了“证人证言”这一证据类型，要求“在民事司法程序中，中国应给予当事方在案件中邀请证人或专家，并在庭审中对证人证言进行交叉质询的合理机会”。