符健　辛国强　徐鹏　贺晓宇

摘 要：2019年起实施的《电子商务法》第三十八条规定了电子商务平台经营者在特定情况下的连带责任和相应责任，但是在网约导游平台的实际运营中，平台的连带责任难以认定。而法条规定的相应责任则属于兜底条款，仍然需要个案分析。基于我国网约导游平台的发展现状，提出通过厘清网约平台和导游间的法律关系，确定“网约导游”侵权责任主体的建议，进一步构建一个较为统一的网约导游平台的损害赔偿责任制度。

关键词：网约导游平台;法律关系;損害赔偿责任

中图分类号：D9 文献标识码：Adoi：10.19311/j.cnki.1672-3198.2020.02.072

1 网约导游平台概况及问题分析

“网约导游”就是自助游游客在线上定制自己的私人行程，并挑选符合自己行程和旅行需求的优质导游为自己在旅行中提供高质量的服务;而网约导游平台，就是通过整合资源，向游客提供平台上各个导游的服务信息等内容，游客选择完导游并支付价款以后从中抽取费用以此盈利的第三方平台。这种运营模式的平台自 2016 年下半年才刚刚开始运营，但是在线上自助游比重越来越大的市场需求以及国家政策大力推广“互联网+旅游”并建立国家导游信息库，同时在一些省市进行导游自由执业试点的支持下，此类平台发展反而不温不火，必然有其深层次问题。以下从旅游学界和法学界两个角度分析网约导游存在的问题：

旅游学界从各个方面分析了其存在的问题，观点不一，但都突出强调了一点：“网约导游平台作为一个新兴行业，目前缺乏有力的监管，没有线下实体旅行社作为依托，行程中导游和游客增加的风险无法转移，游客和导游权益受损时，第三方平台是否要承担责任以及承担什么样的责任”。概言之，对于网约导游平台服务模式中出现的法律责任无法划分，缺乏相关规定，导致游客对于自身权益的保障产生过多的担忧从而不敢选择这样的平台出游。而对于法律责任方面的空白，现在却难以找到相关的学术研究。

法学界对于网络服务提供者的责任有较为深入的研究，如杨立新教授（2015）将网络服务提供者划分为网络交易平台和网络媒介平台，在发生侵权事实时，网络服务提供者都需承担赔偿责任，网络交易平台的赔偿责任包括侵权责任和违约责任，网络媒介平台则仅承担侵权责任，而作为提供这两种不同平台的互联网企业则分别承担附条件不真正连带责任和部分连带责任，但网络交易平台主要为淘宝、天猫等线上商城，只是作为网络店铺和线上消费者的中介方;而网络媒介平台则主要指发布网络咨询的平台如微博等，只有在发生侵权事实时微博用户之间才发生法律关系。但是网约导游平台既是导游信息的集散地，也会以第三方的身份参与到导游和游客的整个服务过程中，其本身与导游间的关系并非如淘宝和网店、微博和用户间般简单，在平台与导游之间的关系没有确定的情况下，无法直接认定平台和导游应当如何承担责任。

就运营方式来说，网约导游平台与网约车平台，如“滴滴”等更为接近。相关学术著作在研究网约车平台的责任时，一般是先认定网约车司机与平台间是何种法律关系，如劳动关系说、劳务关系说、雇佣合同说等，继而根据不同的法律 关系认定平台与司机间的法律划分，关于网约导游平台的责任划分问题可以参照相关网约车平台的责任划分的研究方式。两者虽然性质类似，仍然存在差别。

网约车平台所发生的侵权事实多以较为重大的刑事案件或者以人身威胁为主要内容的违法事件，究其原因是乘客在上车后即在司机管领的范围之内，相较于司机更为弱势。

网约导游平台的服务模式中，游客和导游处于平等地位，甚至有的情况下，如游客人数较多而导游只身一人，导游反而处于弱势地位，因此在探究网约导游平台在侵权事实中所应承担的责任时，既要考虑到游客的权益保护，也要能够保障导游的个人合法权益。

因此，以下将从研究网约导游平台与导游间的法律关系为切入点进行分析，进一步提出如何建立和完善网约导游平台的损害赔偿责任制度。

2 确定责任主体的理论基础：网约平台和导游之间的法律关系界定

由前所述，网约导游平台和导游之间的法律关系分析可比照网约车平台与司机之间的法律关系的分析思路进行研究，即网约导游平台与导游之间的法律关系，在劳动关系、劳务关系和雇佣关系中究竟归属于何种关系进行研究。我们认为网约导游平台与导游之间不是雇佣关系和劳动关系，而应当是劳务关系。

2.1 网约导游平台和导游之间不构成雇佣关系

雇佣关系，主要是指公民个人、农村承包经营户等因工作需要，以一定的报酬雇用公民个人完成某项事务而形成的契约关系，多见于个体工匠帮工、带徒弟，雇保姆及农村承包经营户用工。雇佣关系较复杂难把握。严格说，雇佣关系也是劳动关系的一种，只是用工主体民间性和临时性等特点，在法律上被另立门户。

雇佣关系特征：

（1）在主体方面，雇佣关系的雇佣方的主体比较确定。 一般是自然人。如果将网约平台和导游之间界定为雇佣关系，则存在雇佣方不符合资格的情形。

（2）被雇者的人身自由是受限制的，不能任意离开工作场所。工作内容、工作方式、工作质量都是由雇主绝对控制，甚至工作时间的长短都是由雇主决定，雇员无选择余地; 而网约导游在没有游客选择其提供旅游服务时 ，可自由活动，不受网约平台的约束和限制。

（3）工资多为口头商定， 通常以“天”为计酬单位，以月计酬的只常见于工匠、家庭保姆，工资是按当地行情定价。而网约导游的收益是以“次”为计算单位，其具体数目也是根据与网约平台之间的协议从游客支付的费用中分成取得。

（4）工作所需的场所、设备、原材料都是由雇主提供。而网约导游主要是向游客自己的服务，网约平台在服务过程中作用较小。

综上所述，网约导游平台和导游之间不构成雇佣关系。

2.2 网约导游平台和导游之间不构成劳动关系

史尚宽先生提出， 受雇人 （劳动者） 是指“服劳动法上之劳动之人”， 而“劳动法上之劳动”是“基于契约上之义务在从属的关系所为之职业上有偿的劳动”。劳动契约事实上形成了劳动者从属于雇主方的从属关系， 并不拥有完整的自由和自主决定权。因此， 从属性构成了劳动关系的基本属性。在多数学界观点中，将劳动关系的从属性分为了“人格从属性”与“经济从属性”。

依据这两方面的从属性，对于网约导游平台与导游间的关系分析如下：

“人格从属性”重要特征在于雇主对于劳动者有指示命令权以及惩戒权， 包含了服从营业组织中之工作规则、服从指示、接受检查义务、接受制裁义务等内容，概言之，就是指雇主对于劳动者的行为具有管理權，劳动者也有接受雇主管理的义务。而网约导游平台不能管理导游的行为，对导游无法进行实质性的奖惩，甚至导游为游客提供服务的价格往往都是导游与游客间自行约定的，因此，平台与导游间联系紧密度较低，人身从属性弱于传统劳动关系。

黄越钦先生认为，“经济从属性”应当包括三方面内涵：其一，劳动者使用雇主提供的劳动条件;其二，劳动者不承担雇主的生产经营风险;其三，劳动者为他人之目的而劳动。网约导游平台与导游之间的关系并不完全符合上述经济从属性的三要素：首先：导游通过运用自己的专业技能和知识为游客提供服务，每个导游提供服务的方式和水平都不尽相同，不存在统一的劳动条件，平台也没有为导游提供其他劳动条件，不符合三要素中的第一要素;导游为游客提供服务不是为了平台获益，是为了自身能够获得更多的报酬，即为了自身的目的而劳动，不符合第三要素。

通过上述分析，网约导游平台与导游之间不具有传统劳动关系中的从属性，因此不应当认定为劳动关系。

2.3 应将网约导游平台与导游界定为劳务关系

网约导游平台与注册导游个体之间采用的是平台提供信息、导游接受信息并提供服务的基本模式，按照订单价格分成的方式获取收益。在该模式下，导游个体与导游平台之间并未形成前文所阐述的雇佣或者劳动关系，而是形成了联系较为松散的劳务关系，劳务关系是指两个或两个以上的平等主体之间就劳务事项进行等价交换过程中形成的一种经济关系。下面以网约导游平台的运营模式为基础，从劳务关系的构成角度分析劳务关系说得合理性。

网约导游平台本身不具备劳动法中用人单位的主体资格，或者具备主体资格但工作内容具有临时性。网约导游平台与注册导游个体之间仅仅是一种双方合约的关系，自导游注册时即同一平台所规定的约定内容，注册完成时双方即达成合意，基于民事法律规范成立，并受民事法律规范的调整和保护而不受劳动合同法的具体规制。

双方当事人的地位平等且独立，在人身上不具有隶属关系。虽然提供劳务者在工作时间、工作方式以及工作质量等方面可能受到需方的制约，但这体现为约定，并不违反地位的平等性，注册导游个体仅仅是通过平台注册成为接受平台信息并提供导游服务，其工作时间具有任意性，工作方式具有可变性不受平台的制约，即使是工作质量出现问题，平台的监管和惩戒措施也没有详细的规定。

导游服务涉及的是某个单项服务，履行时间根据客户的选择可短可长，服务与服务之间没有连续性，劳务结束即告终结，下次提供的将是一个独立的劳务。注册导游本身是凭借自己的劳动技能，完成根据客户的选择所进行的导游服务。

3 网约导游平台损害赔偿责任主体类型化检视

网约导游平台在现在看来仍属于较为新兴的事物，尽管电子商务法对电子商务平台经营者在特定情况下的责任做了相关规定，但是网约导游平台的损害赔偿责任仍需要根据案件的具体情况予以认定。由于我国目前的相关立法对于网约导游平台应承担损害赔偿责任的规定较为模糊，有必要构建合理的责任体系，在明确网约导游平台和网约导游之间的法律关系的基础上，区分不同的情形对网约导游平台的责任承担予以认定，保障游客因网约导游遭受的损害得到及时、有效的救济，同时，也避免一味加重网约导游平台的责任，充分发挥法律引导和促进网约导游平台健康发展的作用。

3.1 侵权责任的承担

根据我国《侵权责任法》第三十五条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，网约导游在提供导游服务时致游客损害的，网约导游平台应当承担赔偿责任。网约导游因故意或者重大过失致游客损害的，应当与网约导游平台承担连带赔偿责任，网约导游平台承担连带赔偿责任后，可以向网约导游追偿。在法理上，网约导游平台凭借其充足的资本，在游客因网约导游的服务受到侵害后，由其先行赔付有利于及时充分地维护和保障游客的合法权益。同时，网约导游平台在法定条件下享有向网约导游的追偿权，体现了权责相一致的理论，促使网约导游在提供服务时尽职尽责。

3.2 违约责任的承担

根据以上分析，网约导游提供导游服务是在履行其与网约导游平台的劳务合同。因此，在实质上，游客与网约导游平台之间形成服务合同关系。网约导游应当被认定为网约导游平台的履行辅助人，即辅助网约导游平台履行服务债务的人。根据王泽鉴教授的观点，债务人对履行辅助人承担的是无过错责任，由风险与收益相对等的原则可知，债务人（网约导游平台）因为履行辅助人（网约导游）获得合同收益，也应承担由履行辅助人的行为导致的违约风险和责任。在服务合同成立后，网约导游未履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，如网约导游因个人原因无法提供服务、导游迟到、导游单方面故意或过失取消订单等，游客凭借网约导游违约的事实可请求网约导游平台承担相应的违约责任，而网约导游平台是否存在过错不是其承担违约责任的构成要件。网约导游平台在承担违约责任后，如果因网约导游的原因导致违约，网约导游平台可向其追偿。

3.3 责任体系

综合以上分析，将网约导游平台与注册导游个体之间的法律关系界定为劳务关系，克服了过去研究中对其关系界定不明晰的缺点。我们认为应该由网约导游平台为导游在履行职务中对游客产生的损害后果承担责任。由飞猪和携程这样资金雄厚的导游平台承担责任，一方面更方便也更有利于救济游客所承受的损害从而保障游客合法权益和社会公共利益。另一方面也更有利于导游平台树立起责任意识，充分发挥自己的管理经验、资金以及技术优势提高导游服务的规范性。另外将导游平台和导游单纯对游客承担连带责任的观点也不妥当，导游本身也是弱势一方，导游平台承担责任后极容易为了逃避责任而滥用向导游追责的权利，最终导致导游和游客两个家庭的悲剧。同时虽然根据报偿理论，网约导游平台逐渐占据大片市场，获取大部分利润的同时，承担更多的责任具有合理性。但是考虑到导游平台的发展不温不火的现状下一味加重导游平台的责任也不妥当，为了保护互联网企业继续开展网约导游平台这种新型商业模式的发展和避免网约导游平台对导游的过分追责。我们认为网约导游平台可以引入责任保险来转移自己的风险。由网约导游平台承担保险的投保，有制度上的经济性和社会责任的道义性。其平台本身是整个模式运作的最大受益者，甚至还可以通过流量广告等多种途径冲抵投保费用。同时维护旅游过程中游客的安全也是一个导游平台应负有的社会责任。为网约导游平台引入责任保险，最终可以在保护游客利益和发展这一新型商业模式中取得平衡。

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