尹中华 刘振

摘 要：“公平责任”以一般条款的形式进行规定，为“公平责任”的滥用预留了空间。“公平责任”一般条款设立之初，被认为确立了不同于过错责任原则和无过错责任原则的第三个独立的责任原则。随着“公平责任”适用范围的泛化，导致“公平责任”成为了“劫富济贫”的工具，违背了公平的价值理念。《侵权责任法》的制定试图改变这一局面，但现实结果并不理想。不过，这一改变却引起了学界对“公平责任”的进一步反思，逐渐摒弃了“公平责任”的原则说。但是由于“公平责任”一般条款的存在，实务中确出现了将其“原则化”适用的情形，并没有让“公平责任”滥用的局面得到改观。民法典编纂成了解决这一问题的契机。因而应当摒弃“公平责任”一般条款规定的方法，倡导“公平责任”以特殊条款的形式存在，以避免“公平责任”适用范围泛化的可能。

关键词：公平责任;原则;滥用;特殊条款;适用范围

“郑州电梯劝烟猝死案”让学界重新聚焦于《侵权责任法》第24条所规定的公平责任规则。一审法院的判决虽有值得商榷之处，但是二审法院判决中认为适用《侵权责任法》第24条的“前提是行为与损害结果之间有法律上的因果关系”也备受质疑。产生以上“商榷”和“质疑”，正是作为“公平责任”一般条款的第24条适用范围的模糊导致的。学界试图从解释论的角度，对《侵权责任法》第24条的适用范围进行限缩，但是结果总是以另一种不确定来替代，难以达成共识。2018年8月，《民法典·侵权责任编》全国人大常委会审议稿将原《侵权责任法》第24条中的“根据实际情况”修改为“依照法律的规定”，明显将“公平责任”一般条款的适用范围缩小了[1]。本文试图探究公平责任在确立及变动过程中适用范围的变化，以及《民法典·侵权责任编》审议稿对“公平责任”条款的修改，能否将其适用范围调整在一个合理的范围内。

一、“公平责任”的原则之争

公平责任的原则之争发端于1986年4月12日颁布的《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）。《民法通则》第一百三十二条规定：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”该项规定，让许多学者都认为我国《民法通则》创造了独立于过错责任原则、无过错责任原则的第三大归责原则，也就是“公平责任原则”。有些学者虽然认同“公平责任原则”的提法，却难以接受法条背后，法官巨大的裁量空间以及对传统归责原则体系造成的威胁[2]。《民法通则》第一百三十二条是否创造了一个不同于过错责任原则与无过错责任原则的一个新的归责原则，需要我们从不同的角度检视。

（一）国际视野下的“公平责任”

1794年的《普鲁士民法典》第41、42、43和44条综合确认了可以基于公平的特别考虑，让精神病人和儿童对其所作出的侵权行为负责。这被许多学者认为是“公平责任”的起源。探究这种造就“公平责任”的理论，可以追溯至一种自然法的观点。这种观点认为，基于公平的考量，一个造成某个穷人极大损失的富有精神病人并不能因为精神病的存在而免除责任[3]。从世界各国对“公平责任”的规定方式来看，可以归纳为以下三种类型：

1. 特殊侵权类型，即在特殊侵权行为的类型中适用公平原则以减少赔偿责任，适用的范围受法律规定的列举情形限制，这是各国主要采取的类型[4]。这种立法类型主要适用于涉及无责任能力的侵权情形中。当受害者无法从他的监护人或者负有监护职责的人那里获得赔偿时，就可以考虑让法律上的无民事责任能力人承担相应的责任。例如：1911年《瑞士债务法》第54条①、1942年的《意大利民法典》第2047条②。

2. 减轻赔偿类型。此类公平责任实质上是依据公平原则在特定情形下，可以对侵权损害赔偿责任进行减轻[5]。例如《埃塞俄比亚民法典》中第2099条的规定③。该规定认为可以在考虑当事人各自的财产状况以及损害赔偿后果的基礎上，适当减少无过错行为人的赔偿数额。

3. 一般基础类型。该类别“公平责任”的主要特征是它提供了具有普遍适用性的公平责任条款，而该条款单独就能够作为承担侵权责任的依据。1900年“德国民法典草案”第二稿中的第752条的规定认为若侵权行为人对所造成的损失，并非基于故意或者过失，那么法官就可以根据具体情况责令其针对损失进行一定的赔偿。该条文由于其在法律上的含糊性而广为当时的德国人厌弃，最终没有被采用。学理上也有学者，如德国著名法学家J.w.Hedemann就认为公平责任是能够与过失责任和无过失责任相并列的第三种独立责任，其实唯一实际将公平责任作为一般责任基础的立法尝试是1922年《苏俄民法典》[6]。

（二）我国“公平责任”条款的价值取向

我国成立初期的法律大多移植于前苏联，《民法通则》也不例外。我国在制定《民法通则》之时借鉴了1922年苏俄民法典，将公平责任上升为一般条款，即第132条规定：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担责任。”该条规定在我国《民法通则》中表述的较为抽象，但在适用范围上与苏俄民法典之相关规定保持了高度一致性。所以，从上文对“公平责任”类型的划分来看，我国《民法通则》关于“公平责任”的规定应属于一项责任原则，也就是不同与过错原则和无过错原则的第三种独立的原则。但是，我国民法学界至今还没有对公平责任能否成为归责原则达成一致意见。

支持“公平责任”条款属于归责原则的学者认为：（1）“公平责任”以一般条款的形式规定在《民法通则》中，有独立于过错责任原则和无过错责任原则的适用范围，理应成为一项原则;（2）公平责任原则有其独立的存在价值，即用以纠正严格适用过错责任原则和无过错责任原则可能导致的个案不公正，进而实现个案的公平正义。反对者认为，从《民法通则》第132条的内容这个角度来看，该条款确实可以单独作为责任基础，但结合体系解释的方法从其所处《民法通则》之位置来看，并不是归责原则。《民法通则》第106条第1款、第2款、第3款分别规定了合同责任的归责原则、侵权责任的过错责任原则、无过错责任原则。细究立法本意，其规定并不具有归责原则的地位。也即，“公平责任”并未能够作为一个规则原则而被《民法通则》确立。既然如此，该条文也就失去了作为独立责任基础的合理性支持。此外，《民法通则》中的公平责任条款缺乏安全性价值，也使得法律不能有良好的可预见性。因为在排除适用过错责任与无过错责任之外，还可能适用公平责任，让当事人承担责任。最后，该条款还会威胁到原归责原则体系的稳定性，使得过错责任原则与无过错责任原则的适用不能得到确定性结果。

二、《侵权责任法》中的“公平责任”

《侵权责任法》在制定过程虽然吸收了法学界的建议，对“公平责任”的范围进行限缩。但是《侵权责任法》依然延续了《民法通则》中关于“公平责任”的规定，只是略有不同。《侵权责任法》第24条规定：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。”相比于《民法通则》的规定，《侵权责任法》中将主体缩限为“受害人”和“行为人”，将“分担民事责任”修改为“分担损失”。似乎形式上，否定了“公平责任”作为一种原则的存在，但是实际上是否将范围限定在了合适的范围内还值得商榷。下面将详细分析《侵权责任法》中“公平责任”条款的适用范围。

（一）“公平责任”主体范围

《侵权责任法》第24条将主体确定为“受害人”与“行为人”，显然是对《民法通则》第132条将主体范围规定为“当事人”的一种改进。有学者指出“当事人”是一个较为含混的概念，具有可被解释的巨大空间，其既可以解释为仅包括加害人与受害人，也可扩大解释为与侵权案件紧密相关的人，后者主要涉及法律明文规定的伤害事故第三方受益人对受害人的补偿。在《侵权责任法》之下，涉及受益人的补偿问题，则无法从24条规定中寻求依据。从以《侵权责任法》6条、第7条与第8条为代表的用语中，可以合乎逻辑地得出“行为人”应仅指加害行为人这一结论。同理，在因自然原因引起的紧急避险中，《民通意见》第156条中的“受害人与受益人”也无法被解释成为“受害人与行为人”。因此，第24条只能适用于“加害人”与“受害人”之间。据此，我们可以认为《侵权责任法》第23条中，“受益人”对见义勇为人的补偿不应理解为24条所规定的“公平责任”。而《侵权责任法》第87条关于不明抛掷物、坠落物损害责任的条款，是否涵盖于“公平责任”的一般条款也值得商榷。因为“可能加害的建筑物使用人”并不全都是“行为人”，只有将“行为人”扩大解释为“可能行为人”时，才适用的理所应当[7]。

（二）“都没有过错”的暗含条件

在论述“公平责任”之争时，已经指出有学者认为“公平责任”作为一种原则，可以适用于在过错责任和无过错责任无法适用的独立领域中。进一步分析，就是“公平责任”可以适用于本应适用过错责任原则的情形，由于没有过错，因而导致受害人的巨大损害无法得到救济，而予以适用的情况。也可以适用于本应适用无过错责任原则，但是由于存在免责事由，而使得受害人受到的巨大损失无法得到补偿的情形。也就是说，从《侵权责任法》第24条可以推断出该条款的适用范围与《民法通则》第132条基本相同[8]。那么《侵权责任法》第23条，将《民法通则》中第132条的“分担民事责任”修改为“分担损失”的努力应该是无效的。虽然在形式上，分担的是一种损害后果，也即没有责任。但是实际适用中，在双方“都无过错”的情况下，无论是应当适用过错责任原则的场合或者过错责任的场合，均有可能适用“公平责任”。由此可见，“公平责任”的适用范围并没有得到实质上的改变。如果允许《侵权责任法》第23条进行单独适用的情况下，法官当然可以依据法条的明确规定，运用自己的自由裁量权予以适用。

（三）“实际情况”包括何种情况

传统上，认为《侵权责任法》第24条中的“实际情况”主要是指行为人与受害人的经济状况。理论界对此多有批评，认为这种解释导致财产罪过论。而且在现实中，法官为了追求“良好的社会效果”和“和谐社会”，往往滥用自己的自由裁量权，更多的适用“公平责任”来补偿受害者的损失。但是有损害就有补偿不是《侵权责任法》应该追求的价值，而是社会福利制度所追求的目标。所以“实际情况”到底是何种情况，以及怎样进行解释会使“公平责任”摆脱被滥用的局面。对此，有文章指出“实际情况”不应仅仅指财产状况，应该设置一套体系性指标缩小法官裁量空间，以达到相对公平。

有学者指出“实际情况”应该将除了双方经济状况外的其它条件纳入考虑范围以内。其它条件应包括以下几种：（1）损害的严重程度：只有损害特别严重，让受害人自己承担损害显得极为不公平时才需要适用公平责任;（2）受害人的其他救济手段：当受害人有其他救济手段，例如社会保障和商业保险等损害分散手段时，自不需要用公平责任来分担损失;（3）因果关系的关联度：在事实因果关系存在，而法律因果关系不甚明朗的情况下，可以将因果关系的关联度的大小纳入考虑因素;（4）“行为”起因与经过：关于行为的起因和经过在刑法中属于“量刑情节”，在民事侵权法中也可以作为确实损失分担时的考虑因素[9]。通过以上条件，我们似乎很难看到确定、量化的因素，而将这些条件进行综合也会得到一个极其模糊的范围，难以达到预期目的。所以“实际情况”无论采取何种解释，最终都将会导致含混不清的范围，以至“公平责任”适用的泛化。

（四）因果关系的要求

对于“公平责任”需要事实上的因果关系还是法律上的因果关系，从《侵权责任法》第23条很难得到明确的答案。从条文本身规定的“受害人”与“行为人”很容易让人联想到，只有“行为人”做了某种行为，才会使“受害人”受害，这本身暗含着一种因果关系。但这种因果关系是相当因果关系（也称“法律上的因果关系”）还是条件因果关系（也称“事实上的因果关系”）并不明确，理论界也颇有争议。有学者认为，公平责任的适用前提是一方当事人遭受的损害必须与另一方当事人有关联，但这种关联与过错侵权责任中的相当因果关系有着本质不同[10]。支持该观点的学者多是考虑到救济性的价值因素，主张不应当为待救济的受害人设置过高的证明标准。但有学者则主张，侵权法中的因果关系应均为相当因果关系，公平责任的“公平性”体现在对主观因素中的过错要件的省略上。如果再进一步弱化因果关系要件，势必会给当事人带来了过于宽泛的负担义务，动摇侵权责任的价值体系[11]。就因果关系本身而言，判断行为人的行为是否是造成受害人损失的因素是事实因果关系的价值所在，而界定行为人应否对其行为所造成的损害承担责任则是法律因果关系的要义。换言之，真正的因果关系是事实因果关系而非法律因果关系，法律因果关系的判断是用于分配法律责任的工具，借以平衡损害的可救济性与法律责任承担的关系[12]。这一点在司法实务中也得到了多数法官的支持，即法官在处理相关案件时亦多采纳事实因果关系这一证明标準。总体而言，因果关系有较为一致的理解，即具有事实上的因果关系即可，但是这种事实上的因果关系本身就需要法官的自由裁量。但不排除，有些法官也会采取法律上的因果关系。这就使得“公平责任”在因果关系的判断上就具有极大的不确定性，“公平责任”的适用，也就出现了极不合理的不确定范围。

三、“公平责任”适用范围的反思

无论是《民法通则》中的第132条还是《侵权责任法》的第24条，都没有摆脱适用范围过宽的命运。尽管在制定《侵权责任法》过程中，试图缩小“公平责任”的一般条款的适用范围，以便澄清其与归则原则的界限，但这种尝试在现实中显然没有取得预想的效果。而且，期待在过错责任原则和无过错责任原则无法救济的情况下，法官能够“衡平”个案，对行为人苛以补偿责任进而发挥社会保障或补偿功能的作用时，“公平责任”的一般条款无论怎样规定都无法避免范围泛化的结果。此外，立法者很难期待用一个明确而具体的条款按照个案的不同情况，定点救济那些受害人。因而近年来，学界开始反思《侵权责任法》中规定的“公平责任”是否与该法的宗旨相适应，并主张以社会保障来替代。在《民法典》制定过程中，这种反思是有益而适时的。新颁布的《中华人民共和国民法总则》没有延续《民法通则》将“公平责任”规定为一个一般条款的做法，似乎预示着“公平责任”适用范围将进一步缩限。而《民法典·侵权分编》最终将会对“公平责任”怎样安排，尚属不知。

“公平责任”的设定并不同于过错责任原则和无过错责任原则，后两种责任原则的合理性在于其本身的可归责性。过错责任原则是基于侵害行为人本身的过错行为而导致的，而无过错责任原则是由于它调整范围内的活动都具有不同于一般的危险性。但“公平责任”不同，它重在补偿被侵害人，更加关注个案中对受害人的救济。尽管三者都具有救济性，但是“公平责任”的救济更倾向于一种社会保障性质的救济。“公平责任”引入我国法律的初衷或基于一种让社会保障制度与侵权责任法共同发挥救济性的功能的考虑。有学者认为要以社会救济的方式来实现损害赔偿的完全社会化进而代替侵权责任法的做法是不可行的。一方面，从侵权责任法的功能来看，损害赔偿的完全社会化，不利于实现侵权责任法的一般预防和特殊预防功能;另一方面，从一些国家实际推行的效果来看，以社会救济方式来代替侵权责任法，效果并不理想 ，也使国家不堪重负[13]。上述观点显然混淆了侵权责任法的目的与社会保障的价值。如果行为人没有可归责性，行为人也很难预料到行为的结果，那么就难以进行预防。所以侵权责任法不会或难以实现预防的效果。本文认为尽管基于特殊情况可以考虑适用“公平责任”，但不能全面适用。在社会实践中，“公平责任”作为一般条款对社会关系进行调整时并没有实现公平公正，反而造成了法院“和稀泥”的局面，极大地损害了法律和法院的权威。基于这种救济性的价值，立法技术没有办法既赋予法官较大的裁量权，又能具体明确，否则就难以达到上述所说的救济功能。总之，侵权责任法追求的某种不当目标就注定了，采用一般条款规定“公平责任”，会出现层出不穷的问题。这种方式不但在法理上有违法律的明确具体性要求，也难以实现侵权责任法的预防性功能，并且还会造成“公平责任”不公平的尴尬局面。

四、“公平责任”走向何方

“公平责任”在经历了原则之争后，并没有因为《侵权责任法》的出台而改变其适用范围泛化的局面。在侵权法救济价值的完全指导下，以一般条款对“公平责任”进行规定，尽管明确其为非归责原则的损失分担规则，但并没有改变其在现实中“原则性”的用法。《民法总则》的颁行，似乎预示着“公平责任”一般条款将会随着学者们的呼声淹没在历史的长河中④。《民法典·侵权责任分编》2018年8月的审议稿第九百六十二条将原“公平责任”一般条款中的“根据实际情况”修改为“依照法律规定”进行适用，明显将“公平责任”一般条款的适用范围大大缩减了，但却没有大力度地将该条款予以删除。

在新时代的今天，社会保障等社会救济机制已经基本完善的情况下，作为以救济为中心的“公平责任”是否还需要以一般条款的形式存在，值得进一步研究。本文认为“公平责任”在《民法典·侵权责任编》中，可以保留部分如“不明抛掷物、坠落物损害责任”、“完全民事行为能力人暂时无意识或者失去控制后的责任”等特别条款，但不必保留“公平责任”的一般条款。“公平责任”是在个案中通过对行为人苛以责任的方式对受害人进行救济，但随着社会的发展，社会保障等救济制度会越来越完善。如果受害人能够通过社会救济机制得到一定的救济，我们就没有必要苛责无归责性的行为人作出相应的补偿，也就没有必要保留这个可能导致不公平的“公平责任”一般条款。此外，《民法典·侵权责任编》中的“公平责任”一般条款即使以“依据法律规定”适用，也可能会因为该条款的存在，变相地鼓励“公平责任”特殊条款的制定，进而导致公平责任适用范围的扩张，而不是直接诉诸于整个社会保障制度的完善来解决问题。最后，若立法者以一般条款对“公平责任”加以规定只是为了体系的自洽性也是有问题的，因为如前文所述，“不明抛掷物、坠落物损害责任”并不当然被“公平责任”所包含。所以用一般条款的形式对“公平责任”进行规定，其涵盖的范围不仅在价值上存在商榷之处，在体系自洽性的形式意义上也存在一定的问题。

注 释：

① 1911年《瑞士债务法》第54条[无行为能力人的责任]第1款规定：“法院可以依公平原则判决无民事行为能力人承担部分或者全部因其造成的损害赔偿责任。”

② 1942年《意大利民法典》第2047条[无行为能力人导致的损害]第2款规定：“在负有监护义务之人不能赔偿损害的情况下，法官得根据双方当事人的经济条件判定致害人给予公平的赔偿（参阅第 2045条）。”

③ 《埃塞俄比亚民法典》第2099条（衡平的权力—1.不知过犯）规定：“（1）如果导致责任的过犯是处在不知其行为的过错性质状态的人实施的，在衡平需要时，法院可减少授予的赔偿额。（2）在这一问题上，必须考虑当事人各自的财务状况和过犯的行为人的赔偿损害责任的后果。”

④ 《民法总则》中的民事责任部分没有对“公平责任”采用一般条款进行规定。

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