张沛

摘 要：制定行政规范性文件是行政主体在行政管理活动中比较常见也是对行政相对人影响较大的行政行为。为了规范行政主体的该类行为，保护相对人合法权益，必须加强对行政规范性文件的合法性审核。在合法性审核实践中，对行政规范性文件的审核范围并不一致，甚至较为较混乱。根据法律关系要素理论在学理上确定行政规范性文件合法性审核的范围，不仅必要，而且可行。据此理论，通过对目前已经公布的13个省级政府发布的《关于全面推行行政规范性文件合法性审核机制的实施意见》中关于审核范围的内容进行分析，可以发现，实践中关于行政规范性文件合法性审核的范围，存在着概念不清、考虑的法律要素差异较大，以及表达逻辑混乱笼统等问题。针对这些问题，可以按照法律关系要素理论来界定概念、确定应当考虑的要素，理顺表达逻辑顺序，进而编制审核范围清单来确定审核的范围。

关键词：合法性审核;行政规范性文件;法律要素

一、问题的提出

制定行政规范性文件（以下简称规范性文件）是行政机关或者经法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织依法履行职能的重要方式[1]。2018年，上海市政府共受理报送备案的规范性文件332件，比2017年的305件增加8.8%[2]。规范性文件是行政主体进行行政管理活动的重要方式之一，其在行政管理活动中所发挥的作用巨大。相较于行政立法，行政规范性文件无需经过繁杂的立法程序即可通过，因其制定程序的简便、易于出台，能够较为及时地应对层出不穷、变化多端的行政事务而深受行政机关的青睐。因此，行政机关制定越来越多的行政规范性文件来应对纷繁复杂的行政事务。对于行政人员而言，很多时候，是这些行政规范性文件而不是法律文本构成了他们执法的依据[3]。有统计指出行政管理对社会发生效力的文件中，85%是各级政府制定的规范性文件[4]。规范性文件的制定程序与立法程序相比，规范性文件的制定程序比较简单，制定过程中所花费的时间也较短，但是在行政管理活动中，正是这些规范性文件成为很多行政行为的来源和依据，通过这种方式，规范性文件对相对人的权益作出调整或影响。所以对规范性文件的法律规制显得尤为必要。

对行政规范性文件的法律规制，目前主要有国家权力机关的规制如全国人大常委会可以撤销国务院同宪法、法律相抵触的决定和命令;行政机关的规制主要通过上级行政机关对下级行政机关行为的改变或者撤销来实现的，对规范性文件的合法性审核时这种规制方式的重要内容和手段;行政机关对规范性文件的审核还可以通过行政复议的附带性审查来实现;司法机关对规范性文件的规制则主要通过行政诉讼案件中的附带性审查来实现。权力机关直接撤销行政规范性文件在实践中基本没有实施过，通过行政复议或者行政诉讼对行政规范性文件的附带性审查，提起附带审查的规范性文件数量与实际运行的规范性文件数量相比比例太小，而且这些审查都是对规范性文件的事后审查，具有明显的滞后性，往往对行政相对人的损害后果已经形成。相较于事后审查，对行政规范性文件的事前审查对于提高行政规范性文件的质量以及保证相对人权益更具有现实意义。规范性文件的合法性审核是确保规范性文件合法的“闸门”，通过合法性审核将问题文件挡在文件制定程序之内，确保已发布的规范性文件的质量和水平。全面推行规范性文件的合法性审核，是建设法治政府和依法行政的题中之义，可以从源头上防止奇葩文件的出台，保证行政机关的活动在法治的范围内运行，促进行政主体公正文明执法，有利于保障行政相对人的合法权益。

规范性文件的数量巨大，种类纷繁复杂，规范性文件审核的范围是合法性审核的首要问题也是一个入口问题，在审核对象上是否要对所有的文件都进行合法性审核，审核的内容什么，审核的标准是什么，这些问题在实践中均普遍存在，但理论上研究不多，没有明确的审核范围往往容易造成规范性文件审核的混乱，也容易造成合法性审核制度的虚化，所以系统的分析论证合法性审核的范围不但必要而且是做好规范性文件合法性审核的前提和基础。

二、行政规范性文件合法性审核范围的理论要素

法的要素指法的基本成分，即构成法律的基本元素。任何时空中以整体形态存在的法律都是由基本的要素构成的[5]。

行政规范性文件是指除行政法规、规章以外的由行政机关按照法定程序制定的具有普遍约束力的规范性文件。行政规范性文件的制定从行政行为的种类来看是一种抽象行政行为。抽象行政行为是行政机关依照职权的作出的法律行为，而法律行为是法律事实的一种，能够引起法律关系的产生、变更和消灭。行政规范性文件的制定和实施作为法律行为的一种，能够直接引起法律关系的形成与变动，而法律关系的构成主要包含法律关系的主体、法律关系的客体和法律关系的内容。所以行政规范性文件合法性审核范围的确定应该从主体、客体和内容三个方面予以展开。

法律关系的主体，是指在法律关系中享有权利和履行义务的人。法律关系的主体必须同时具有法律上所说的权利能力和行为能力。在由行政规范性文件形成的行政法律关系中，主体是行政规范性文件的制定主体和行政相对人。审核行政规范性文件的合法性，首先应该审核行政规范性文件的制定主体是否具有权利能力和行为能力，行政规范性文件的制定机关均为机关法人，法人的权利能力与行为能力是一体的，所以对制定主体的合法性审核更侧重在“权利能力”上，即制定主体是否具有法律资格，行政主体制定规范性文件应该完全遵循职权法定原则，在实践过程中往往出现行政主体出于管理便利的需要，超越行政权限制定规范性文件，或者根本没有法定职权却因为各种原因制定了规范性文件;行政相对人作为法律关系的另一主体，根据行政法的基本原则以及更侧重保护行政相对人权益的角度出发，应重点审核规范性文件的内容是否侵害了行政相对人的权益以及更好的維护相对人的合法权益。法律关系的客体一般是指法律关系主体的权利和义务所指向的共同对象，在规范性文件形成的行政法律关系中权利义务所指向的对象就是行政规范性文件，对于行政规范性文件这一外在表现形式的审核，应主要从文件的表现形式进行审核，即从文件的种类和类别来判断合法性审核的范围。权利和义务是法律最为核心的内在构成要素，共同构成法律关系的内容。在规范性文件的内容中，规范性文件审核的范围应该侧重权力、权利与义务，即行政主体是否具有限制权利或附加义务的权力，限制权利或附加义务的幅度与范围是否合法合理，这些应该是合法性审核的重点和关键所在。

三、行政规范性文件合法性审核范围的实证考察

国务院办公厅《关于全面推行行政规范性文件合法性审核机制的指导意见》（以下简称指导意见）中对合法性审核范围作出概括性规定后，部分省市也根据该文件出台了地方的实施意见，这些文件是目前地方专门规定规范性文件合法性审核的最新文件，本文对目前公布的省级文件中关于审核范围的内容进行了梳理，并按照法律要素进行了总结归纳。

目前能够公开检索到的13个省级人民政府办公厅发布的实施意见，有11个、专门提到了审核范围问题。湖北省虽未在文件中明确指出审核范围，但在文件内容中专门提出了科学界定行政规范性文件，并从正面和反面详细列举了属于行政规范性文件和不属于行政规范性文件的情形。重庆市在严格审核内容中提出审核文件制定主体是否合法，是否超越权限，严格审核文件内容是否违反上级文件内容及法律法规等。

在11个专门提到审核范围的文件中，安徽省、天津市、江西省、云南省、宁夏回族自治区5个省级政府发布的文件中均提到了制定主体、公文种类、管理事项这三项，7个文件中提出了将内部文件排除在合法性审核的范围外，8个文件中指出凡涉及公民、法人和其他组织权利义务的规范性文件，均要纳入合法性审核范围。江西省和青海省的文件关于审核范围表述的较为详细，涉及行政性、外部性、反复适用性、普遍约束力、强制性特征。

根据上述各省文件关于规范性文件审核范围的法律要素分析，规范性文件的审核范围存在以下几个问题：

（一）規范性文件的审核范围概念不清晰

在13个省级政府文件中，有11个在文件中明确提出了确定规范性文件审核范围的问题，有2个省市在文件中没有专门提及审核范围，重庆市文件在“严格审核内容”中指出应从制定主体、权利义务及文件内容等角度对规范性文件进行合法性审核。湖北省文件从行政规范性文件的定义出发，从正反面两个方面分别列举了哪些文件不属于行政规范性文件，哪些文件属于行政规范性文件。规范性文件合法性审核的范围到底是指什么，这个概念与规范性文件的定义、规范性文件的识别标准和合法性审核的对象有没有联系？有部分省文件在审核范围一项中，界定了行政规范性文件的定义，如江西省。从目前各省出台的文件来看，各省文件均没有解释审核范围到底是指什么，大部分文件都跟国务院的文件表述一致，均提到了从制定主体、公文种类、管理事项等方面，确定纳入规范性文件合法性审核的标准和范围。从字面意思理解，行政规范性文件合法性审核的范围应该等同于行政规范性文件的审核标准。

（二）审核范围的要素不尽相同差异较大

从公布的文件中显示，各省的文件关于审核范围的法律要素不一致，且有较大差异。有的省份的审核范围规定的比较详细，如青海省文件中指出“进一步做好规范性文件的认定工作，切实将具有行政性、外部性、反复适用性、普遍约束力、强制性特征，涉及公民、法人和其他组织权利义务的文件，全部纳入合法性审核范围，做到应审必审。”有的省份在文件中表述的比较简单，如吉林省文件中“凡涉及公民、法人和其他组织权利义务的规范性文件，均要纳入合法性审核范围，确保实现审核全覆盖，做到应审必审。”这样的表述不同就意味着对行政规范性文件的入口标准不一致，吉林省只要是涉及公民、法人和其他组织权利义务的规范性文件都要纳入审核范围，青海省不仅要符合吉林省的条件还应符合具有行政性、外部性、反复适用性、普遍约束力、强制性特征才纳入合法性审核范围。审核范围要素的差异反映了审核范围认识上的不同，哪些要素必须纳入合法性审核的范围哪些可以不纳入应该有一个共同的标准来界定。

（三）审核范围的表述比较概括笼统

有较多省份在文件中明确提出从制定主体、公文种类、管理事项三个方面确定规范性文件的审核范围。有的省份在文件中就简单重复一句话从这三个方面确定审核范围，有的省份稍微做了说明，如云南省文件中从正反两个方面简单说明了可以制定规范性文件的政府及部门，以及临时机构、内设机构等不得制定规范性文件。类似的规定比较概括和笼统，在实际工作中难以直接判定和把握，说了跟没说差不多，到底哪些部门能制定，哪些不能制定单从文件规定的内容难以判断，如政府和党委联合发文的文件，是否要审核就无法判断。

四、行政规范性文件合法性审核范围的规范构建

（一）准确界定行政规范性文件合法性审核范围的概念

“范围”指上下四周的界限，限制。审核范围在语义上理解即为审核的界限，审核的限制，也可以理解为审核的区域，即只审核界限以内的区域，界限以外的区域不予审核。“内容”是指事物所包含的实质性元素，从宏观上说审核范围和审核内容在区域上是一致的，但从微观角度分析，内容和范围所指向的对象还是有区别的，内容是指具体的元素而范围仅指界限。合法性审核的范围应该是指合法性审核的界限，而不是只合法性审核的内容，虽然在实践中往往会出现二者的混同，但在规范化表述中应该区分清楚二者的区别，否则确定合法性审核的范围就显得没有必要和意义了。

规范性文件的定义与合法性审核范围的区分，有部分文件开头即对行政规范性文件下了一个定义，如天津市的文件中对规范性文件从表现形式、制定主体、制定依据、制定程序及权利义务和普遍约束力等方面对行政规范性文件进行了界定，符合上述特征的即为行政规范性文件，不符合上述特征的就不是行政规范性文件。该文件又在审核范围提出从制定主体、公文种类、管理事项、有效期限四个方面确定审核范围。规范性文件的定义与规范性文件合法性审核的范围，在内容上却有重合，有人可能觉得都已经识别是行政规范性文件了还要确定审核范围有什么意义呢。在实践中，进入行政规范性文件的合法性审核程序的并不一定全是行政规范性文件，甚至有较大的比例提请合法性审核的文件不是行政规范性文件，而确定审核范围的意义和作用也在于此，通过对审核范围的确定可以将非规范性文件的审核终止于此，不必进入后面的审核程序，所以说合法性审核的范围是合法性审核的入口，确定合法性审核的范围能够确保审核重点和提高审核效率。

所以合法性审核的范围与合法性审核的内容既有联系也有区别，联系是指审核范围宏观上的一致性，区别主要在微观的对象不同。审核范围与行政规范性文件的定义也是不同的概念，行政规范性文件的定义是从各个法律要素来界定文件是否属于行政规范性文件，而审核范围是从审核工作实际的角度来把好审核程序的入口，把那些形式上类似于行政规范性文件而实质上非规范性文件的文件通过“审核范围”这个扫描仪剔除出审核程序，两者的功能和作用不一样。

（二）确定审核范围的要素及表达的逻辑顺序

审核范围的法律要素各省文件表述的千差万别，不同的省份文件关于范围表述的差别，反映了在确定审核范围必须的法律要素认识上的差异。本文认为应当从法律关系的构成要素理论出发来确定审核范围的法律要素，及审核范围法律要素表达的逻辑顺序。

法律关系的构成要素一般认为包括法律关系主体、法律关系的客体以及法律关系的内容。从法律关系构成要素理论出发，确定审核范围的要素应该包括制定主体、文件形式、文件内容三个方面。

制定主体是指行政规范性文件的制定机关，制定主体主要从制定主体的权限进行审核。一是文件的制定主体是否有制定行政规范性文件的职权，即制定主体有没有所谓的“权利能力”，有没有制定规范性文件的资格，这是对制定主体的第一层次审核。二是在确定制定主体具有制定规范性文件的“权利能力”，具有制定规范性文件的资格之后，要进一步审核该制定主体是否具有制定该规范性文件的职能，即是否“种类越权”，如公安机关和税务机关均有制定规范性文件的资格，但是公安部门不能制定专门规定税务工作的规范性文件。三是在确定没有“种类越权”后，要进一步审核该文件的制定主体有没有“幅度越权”，规范性文件的制定只能而且必须在法定的职权范围内进行规范性文件的制定。

文件形式。任何内容最終都会以某种形式表现出来，规范性文件最终会以某种文件形式展现其内容。行政规范性文件，是指行政主体为实施法律和执行政策，在法定权限内制定的除行政立法以外的决定、命令等普遍性行为规则的总称，俗称“红头文件”[6]。根据行政规范性文件的定义，制定行政规范性文件是一种抽象行政行为。《党政机关公文处理工作条例》第八条规定的公文种类有决定、公告、通告、意见、通知、批复、决议、命令、公报、通报、报告、请示、议案、函和纪要十五种。行政规范性文件在法律文件中表现为“行政措施”、“决定”、“命令”、“公告”、“通告”或“报告”、“会议纪要”、“通知”等[7]。所以从文件形式来看，行政规范性文件不可能以某些文种的形式出现。一般认为可能成为行政规范性文件的是决定、公告、通告、意见、通知和批复等6类，不能作为行政规范性文件文种的是决议、命令、公报、通报、报告、请示、议案、函和纪要等9类。实际工作中行政规范性文件的名称种类很多，可以是办法、决定、意见、规则、规定、细则、规程和方案等，但不能是法、条例、会议纪要等。通过从正反两方面明确规范性文件的公文种类，可以减少五花八门的文件形式，不仅便于从形式上判断规范性文件，也能够规范规范性文件的发布形式。

文件内容，从文件内容的角度来确定审核范围与审核文件的内容是有区别的。确定审核范围，主要是从内容上审核该文件是否属于行政规范性文件，是否有明显的违反法律规定的内容。而合法性审核的内容应该是更具体，更细致的具体审核。在法律关系理论中，最核心的构成要素就是权利与义务，权利与义务构成法律关系的内容，所以文件内容重点审核的应该是权利义务的内容，尤其是规范性文件规定行政相对人的义务内容。文件内容给行政相对人设定的义务是否有法律依据，是否在法定的权限范围和幅度内，给行政主体设定的权力是否合法、是否有明确的法定依据、是否适当，这些都应该是审核文件内容的重点。

（三）编制审核范围清单明确审核范围

通过法律要素确定审核范围，虽然可以大致确定规范性文件的审核范围，但在审核工作中还不能达到像权责清单那样一目了然、明确清楚，即使有确定的法律要素，审核范围的确定仍然要结合审核者的主观判断与自由裁量判断。如何才能最大限度的减少审核者的主观判断和自由裁量的比例，使审核范围呈现最大程度的客观化，也是提高审核效率和规范审核行为的要求。将审核要素图表化或清单化是一种行之有效的途径。比如权责清单的制定将每个部门的各种行政职权一一列明，清晰界定部门间权责分工，避免推诿扯皮，同时也明确各个部门责任，有针对性地对权力运行的情况和效果进行监督。

编制审核范围清单有些地方已经开始着手在做，比如苏州市已经发布《市政府关于公布苏州市行政规范性文件制定主体清单的通知》（苏府〔2019〕75号）文件分为人民政府、市政府部门、对外加挂行政机关牌子的党的机关、法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织、其他单位六种类别分别列举了行政规范性文件的制定主体，主体清单使制定主体一目了然。目前制定主体清单的地方政府及部门较多，而制定文件形式清单及文件内容清单的部门几乎没有，究其原因应是制定主体的行政职能划分的较为清晰，主体清单比较好制定。文件形式可以根据《党政机关公文处理工作条例》对公文种类的规定，对规范性文件的公文形式制定清单，可以从反面规定不得作为规范性文件的公文种类。文件内容的清单，较难制定，但也是行政规范性文件审核范围的重要环节，政府部门应该参照权责清单形式从正反两个方面制定规范性文件的内容清单，使行政规范性文件的内容范围确定，通过清单形式一目了然。

通过制定主体、文件形式及文件内容三个清单的制定，可以使行政规范性文件合法性审核的范围以客观的清单图表形式呈现出来。行政规范性文件的审核范围公开化、透明化，不但能够提高审核效率，也能够让行政相对人一目了然，为行政相对人的深度参与及建议提供了可能性，便于行政相对人对规范性文件的监督，使行政规范性文件从审核阶段就能接受监督和检验，有利于行政主体提升依法行政水平，科学行政、合理行政。

参考文献：

[1] 国务院办公厅关于全面推行行政规范性文件合法性审核机制的指导意见[EB/OL].（2018-12-20）[2019-09-25].http：//www.gov.cn/zhengce/content/2018-12/20/content_5350427.htm.

[2] 上海市2018年度市政府备案审查规范性文件情况的报告[EB/OL].（2019-02-28）[2019-09-25].http：//service.shanghai.gov.cn/XingZhengWenDangKu/InDetail.aspx？ID=3.

[3] 王留一.论行政立法与行政规范性文件的区分标准[J].政治与法律，2018，（6）：115-130.

[4] 吴兢，黄庆畅.红头文件呼唤立法[N].人民日报，2008-12-31（013）.

[5] 张文显.法理学（第四版）[M].北京：北京大学出版社、高等教育出版社，2011：65.

[6] 姜明安.行政法与行政诉讼法（第六版）[M].北京：北京大学出版社、高等教育出版社，2015：174.

[7] 姜明安.行政法与行政诉讼法（第六版）[M].北京：北京大学出版社、高等教育出版社，2015：174.