陈侃

今年9月3日，最高人民法院召开新闻发布会，发布了《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法适用正当防卫制度的指导意见》。在该意见中，对于正当防卫的具体法律适用作出了详细的解释，也为进一步准确适用正当防卫制度奠定了良好的基础。但是我们也应当看到，相对于正当防卫相关问题的讨论，对于防卫过当的认定及适用的讨论尚不是很多。此次发布的意见中，也对防卫过当的相关问题作出了解释。为此，本刊记者于近日走访沪上检察机关，对相关问题进行了请教。

防卫过当论

我国刑法第20条第2款规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。上海市黄浦区人民检察院第一检察部的袁雪娣检察官告诉记者，在1979年刑法中，关于防卫过当的规定，使用了“超过必要限度造成不应有的危害”的表述，而在1997年刑法中，则将超过改为明显超过，将不应有的危害改为重大损害。立法的修改体现了国家对于正当防卫的态度是积极鼓励的，也是正向的。

需要明确的是，所谓防卫过当，必须包括几个要素。首先，从法条表述来看，防卫过当是以构成正当防卫作为先决条件的，这就意味着防卫过当的前提必须是进行正当防卫。其次，是防卫人的防卫行为已经明显超过必要限度，如果防卫行为在必要限度之内，依然属于正当防卫。最后，是明显超过必要限度的防卫行为导致不法侵害人发生重大损伤。

一般认为，重大损害指的是出现重伤或死亡的结果。问题在于，如何在司法实践中准确理解和把握“明显超过”“必要限度”这两个概念？对此，袁雪娣表示，在案件办理的过程中，或许可以从四个方面加以综合考量，并判断防卫人的防卫是否明显超过必要限度。首先，是不法侵害人的侵害强度，不法侵害对于防卫人所造成的危险性到了何种程度。比如，甲只是轻轻地推了乙一把，后者顺势拿起手边的刀捅向甲，这样的防卫行为很难认定为没有超过必要限度。其次，是判断不法侵害的缓急程度，亦即不法侵害是否属于非常紧迫、非常紧急的，致使防卫人必须通过比较极端的防卫方式保护自己的权益。换言之，司法办案人员必须考虑行为人当时是否有其他可替代的行为方案。再次，是考量防卫的方式及手段。面对不法侵害时，防卫人采取了何种防卫的手段。比如考察防卫人是否使用了器械，不法侵害人是否使用了器械，防卫人是否必须使用器械才足以制止不法侵害。最后，还要考察防卫人和不法侵害人的力量对比。比如双方身高、力量是否存在悬殊的差距，比如由多人实施不法侵害行为，而防卫人只有孤身一人，这种情形下也可能会体现出力量上的悬殊性。当然，关于这四个考量明显超过必要限度，在不同的案件中有时也是交织在一起的。

袁雪娣认为，有没有明显超过必要限度，还是要对案件本身的证据、情节进行具体分析。同时，在考察是否明显超过必要限度时，必须站在一般人的角度来看。不法侵害是否已经处于防卫人的防范与控制之下，亦即不法侵害给防卫人造成的侵害可能性已經很小的情况下，防卫人依旧做出后果严重的防卫行为，此时可以认定为明显超过必要限度。

罪与罚

还有一个值得讨论的问题在于，对于防卫过当的行为应当如何处罚。如前文所述，防卫过当是完全的犯罪，需要承担刑事责任。但同时需要注意的是，无论防卫人对过当是故意还是过失，对于防卫过当均应酌情减轻或者免除处罚。

一般认为，之所以对防卫过当减免刑罚，是因为违法性与有责性的减少。同时，刑事政策的考虑也必不可少。从刑事政策的角度出发，对防卫过当减免刑罚有利于鼓励一般公民对不法侵害进行正当防卫，从而保护法益。国家鼓励个人对社会以及本人的正当利益勇于站出来维护，这种鼓励并不仅仅停留于口头，除了正当防卫以外，哪怕是防卫过当，国家也是允许给予一定的政策性的倾向，从而维护个人的生命财产安全，积极打击不法的侵害行为。

当然，从被害人教义学的角度而言，同样也可以阐释防卫过当为何可以酌情减轻或者免除处罚。所谓被害人教义学，指的是通过讨论被害人的利益是否需要以及是否值得刑法保护，进而确定被害人的行为与犯罪成立的关系。因而，关于防卫过当的处罚同样可以参照这一理论。以我国刑法为例，我国刑法关于正当防卫使用了“为了使国家、公共利益，本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害”的表述。不法侵害就意味着侵害人过错在先，需要进行自我答责。防卫人是不法侵害的被害人，当防卫人的防卫行为超出必要限度构成犯罪承担了相应刑罚责任时，犯罪身份与被害身份发生了转换，而“应当减轻或者免除处罚”，其实就是对犯罪和被害的责任进行了新的分配。

此外，关于防卫过当的罪与罚，期待可能性的理论也无法忽视。换言之，在面对正在进行的不法侵害时，期待防卫人不过当的可能性减少。具体来说，由于在紧急状态之下因恐惧感等因素的作用下，不能进行冷静的判断，导致防卫行为未能停顿在所允许的范围内，进而导致防卫过当的，不能完全期待被侵害者在允许的限度内进行防卫行为，是为期待可能性的减小，从而也就减少了非难可能性。进一步而言，防卫人在紧急情形下所面临的不法侵害，只有在极少数的情况下，可能会提前预料到，但是大多数情况下，防卫人对于突如其来的侵害是无法预料的，无法判断当时的情形会朝着何种方向发展，进而无法判断这种不法侵害会对自己危害到何种程度，只是出于自己的本能。在这种情况下，无法期待防卫人以最为合理的手段或者以最温和的手段进行防卫。如果无法期待行为人作出他行为的可能性，那么再谈追究刑事责任无异于空中楼阁。

值得注意的是，德国刑法第33条规定，防卫人由于慌乱、恐惧、惊吓而防卫过当的，不负刑事责任。应当如何看待这一立法上的区别？其是否有可能为我国刑法所借鉴？上海市宝山区人民检察院第一检察部夏陈婷检察官认为，德国刑法第33条的规定与我国关于防卫过当的规定还是有一定区别的，“我国刑法中关于防卫过当的规定强调的是预定的客观结果的出现，强调的是明显超出了必要限度的重大损害的出现，法律才会对于防卫人追究刑事责任。而德国刑法主要从行为人的主观方面出发作出免责规定”。

但就我国的司法现状而言，首先，主观方面的判断本来就非常困难，同样也需要客观方面的证据进行支撑，客观证据如何证明行为人当时惊慌、慌乱、恐惧、惊吓，这点对于司法人员取证能力的要求非常高。同时，如果只是简单地照搬诸如德国刑法第33条的规定，还有可能会造成防卫权的滥用。夏陈婷表示，包括刑法在内，所有法律的主要任务还是维持法律秩序的稳定，而不是简单地以原生态的报应刑法作为指导思想。

个人防卫权的边界

夏陈婷认为，前不久发布的关于正当防卫的指导意见不仅重申了正当防卫制度的基本立场，即法不能向不法让步，而且还统一了公检法的司法认定标准。同时，该指导意见还有纠偏的作用。所谓的纠偏，指的是司法机关长期以来在认定正当防卫时，常常受到唯结果论的影响，不愿意作出有利于防卫人的司法裁定。比如，以往关于防卫过当的司法判决中，有些直接以不法侵害人是赤手空拳，而防卫人使用器械为由，因而判定属于防卫过当。同时，该意见通过明确重大损害的含义，明确了可以直接排除适用防卫过当的情形，即“造成重大损害”是指造成不法侵害人重伤、死亡。造成轻伤及以下损害的，不属于重大损害。防卫行为虽然明显超过必要限度但没有造成重大损害的，不应认定为防卫过当。

国外曾有学者指出，正当防卫在什么样的情况下、在多大程度上能得到承认，取决于国家想在多大程度上贯彻武力独占，取决于国家在多大程度上整备了保护个人权利的制度。根据这一观点，个人防卫权的边界与限制又当如何理解？对此，夏陈婷认为，关于个人防卫权的边界和范围，我国刑法第20条第1款也作了规定，即为了保护国家、公共利益，本人或者他人的人身、财产和其他权利，这一规定界定了正当防卫的适用。因此可以说，所谓的个人防卫权的范围也是包括上述的权利的。与之相应地，前文所述的指导意见第5条也重申了个人防卫权的内容，向普通民众明确了防卫权不仅仅限于本人，同时也不仅仅限于人身权利，为了保护国家公共利益、公私财产等权利当然也是可以进行防卫的。“指导意见一方面弥补了过往对正当防卫认识不足的缺憾，另外也表明了我们国家在最大程度上向公民个人防卫权进行了让渡，让民众知晓个人的防卫权比想象中的更为广泛。这是一种制度自信，也是一种法律自信。”