我国一直对枪支管理问题高度重视，实行严格管制，禁止任何单位或者个人违反法律规定持有枪支，并通过制定法律、行政法规及大量规范性文件，不断改进和完善枪支管理工作，基本完成了对我国枪支管理制度的规范化设计，在保障公共安全、打击涉枪违法犯罪方面收效明显。《中华人民共和国刑法》（后文简称《刑法》）第一百二十八条第一款规定，违反枪支管理规定，非法持有枪支的，构成“非法持有枪支罪”。其中，非法持有具体是指不符合配备、配置枪支条件的人员，违反枪支管理法律、法规的规定，擅自非法持有枪支的行为。该法条属于典型的空白罪状，其构成要件的具体内容委任于其他法律法规，对该条文的适用仅仅依靠刑法本身难以得出确切的法律判断。现有的司法解释及相关规范对此规定的说明也非常简略，截至目前仅有《最高人民法院關于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《最高法解释》）对本法条入罪的“枪支数量”与“情节严重”做出进一步解释。但对司法实务中理解和适用该款规定的核心争议点并未涉及。

一、非法持有枪支罪的立法规定及其司法解释

涉枪犯罪在我国《刑法》分则第二章危害公共安全罪中加以规定，《刑法》第一百二十八条规定：“违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑”。

（一）关于“非法”的基本规定

《刑法》第一百二十八条对非法持有枪支罪的规定有一个前置性条件，是“违反枪支管理规定”，然后接下来是“非法”持有、私藏枪支的行为定罪。可见，“非法” 的表述虽然是对于持枪的禁止性强调，但并非是对“违反枪支管理规定”的重复释义，在“违反枪支管理规定”之后提出“非法”不是指某一项具体的法律法规，而是指整个法秩序。因为在社会生活中，很多行为本身并不具有天然的、绝对的危险性和侵害性质，难以轻易地用语言加以类型化;与之相应，也很难在立法技术上通过法条禁止某一种具体的行为模式，从而达到一劳永逸的规制目标。

（二）关于“持有”的主要规定

“持有”一般是指在事实上控制和支配着对象的行为，持有型犯罪应要求行为人对国家规定的管制物品有事实上的支配与控制。关于持有的性质，刑法理论上有三种观点：一是“作为说”，认为法律规定持有型犯罪，旨在禁止行为人取得特定物品，故持有行为违反的是禁止性规范;二是“不作为说”，认为法律规定持有型犯罪旨在命令持有人将特定物品上缴给有权管理该物品的部门，以消灭这种持有状态，如果违反该义务而不上缴该物品，就构成刑法禁止的不作为;三是“独立行为说”，认为持有既不同于作为的特点，也有不同于不作为的特点，是与作为、不作为相并列的第三种行为形式。

（三）关于“枪支”的相关规定

从客观标准来讲，我国《刑法》一百二十八条虽然明确的规定了“非法持有枪支罪”，但“枪支”的鉴定标准则是由公安部门负责制定与完成的。2007年10月，公安部公布《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》，明确“未造成人员伤亡的非制式枪支致伤力判据为枪口比动能≥1.8J/cm²”。2008年，公安部发布实施的《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》，规定“未造成人员伤亡的非制式枪支致伤力判据为枪口比动能1.8焦耳/平方厘米”。2010年，《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》进一步认定：“能发射制式弹药的非制式枪支，当所发射弹丸的枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米时，一律认定为枪支”。

从法律解释视角来理解枪支的定义，则要从非法持有枪支罪所保护的法益出发，来判定法律认定意义上的枪支是否具有“杀伤力”。《刑法》第一百二十八条属于分则第二章危害公共安全罪之下的罪名，作为保护法益，公共安全不仅仅是指不特定人实际遭受的侵害，而且包括公众的安全感是否受到威胁。与之相应，枪对公共安全而言，重要的问题，不仅仅是枪支的实际杀伤力，还包括枪支可能致人伤亡的暴力形象。

二、非法持有枪支罪入罪标准存在的问题

在我国近些年的打击涉枪违法犯罪工作中，出现了一些犯罪嫌疑人因持仿真枪、玩具枪而受到刑事追究的案例。如天津大妈赵某华摆摊射击气球被判非法持有枪支案、兰州玩具商毛建华批发玩具涉嫌非法持枪案、福建刘大蔚案、湖北男子“网购射钉枪被判非法持枪罪”案、山东14名玩具商贩案等，这说明我国的用枪管理体制和非法持有枪支罪的入罪标准及司法适用存在诸多问题。

（一）枪支认定标准过于宽泛

根据公安部对“枪支”的认定标准来看，每平厘米1.8焦耳的比动能是争议的标的，有绝大多数及占比的专家、实务者和群众都认为该标准过于宽泛且门槛较低，因为1.8焦耳/平方厘米的动能不足以对人体带来很大的杀伤冲击。诚然，枪支认定标准的高低，其本质是禁枪尺度的问题。1.8焦耳/平方厘米的标准，是否门槛过低而需要修改？这也是“天津大妈赵某华非法持有枪支案”（以下简称赵某华案）案件引发公众关注的首要原因，这里既有司法人员照搬法条、机械的理解法条之嫌，更是枪支认定标准过低所致，造成一些社会危害性很小甚至不具有社会危害的仿真枪、玩具枪被作为枪支进行了刑事打击，同时也引发社会舆论对枪支认定及执法公正的强烈质疑。

（二）枪支认定标准存在法律错层问题

我国《枪支管理法》中并没有确切的定义枪支的认定标准，相关的标准的界定较为模糊，所谓枪支，即“足以致人伤亡或丧失去知觉”的枪支状武器。具体来说，《枪支管理法》指出“以火药或者压缩气体为动力，使用管状器具发射金属弹丸或者其他物质，足以致人伤亡或者丧失知觉，为本法中所称的枪支。”但是，公安机关对枪支的定义与此完全不同，这一点令人较为困惑。比如，公安部在2008年发布的《枪支鉴定规则》中明确规定“未造成人员伤亡的非制式枪支致伤力判据为枪口比动能1.8J/cm²”。但是，这一比动能标准是在近距离对眼睛进行射击时可造成伤害，根本不符合枪支管理法当初的立法目的。与此，在办理涉枪案件的司法实践中，主要是依照公安部2010年发布的枪支鉴定规定来认定，这里也只规定对不能发射制式弹药的非制式枪支，应当按照《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》的相关规定，如果枪口的比动能大于或等于1.8J/cm2的话，即可认定为枪支，公安部的部门规章中有关枪支认定的鉴定标准是否能够适用刑法禁止性枪支的认定，一定程度上存有争议。

不难看出，枪支的认定明显存在法律错层。一方面，刑法意义上的枪支标准应当要高于行政法，1.8J/cm2的标准显然达不到刑法所规定的杀伤力能致人伤亡。另一方面，从效力上看，公安部发布的枪支认定规则只是规范性文件，比法律要低，且与《枪支管理法》规定相冲突。

（三）非法持有枪支罪中的犯罪故意要素易被忽视

从犯罪故意的角度分析，嫌疑人赵某华并没有具备主观故意的犯罪要素。赵某华的射击摊是各射击摊之一，而且经营多年一直未被取缔，是她完全相信自己摆射击摊的行为是完全合法的，根本就认识不到自身行为会违法甚至犯罪。其女儿说到：“根本不知道那是法律意义上的枪支，如果知道是枪根本不会碰的，这么多年了其他射击摊都相安无事，我妈这么大了，看着这活轻快才干的。”

由此可见，赵某华对其摆设射击摊的行为完全缺乏违法性的认识，虽然客观上符合非法持有枪支罪构成要件，但不符合主观责任要件，不具备主观犯罪故意。

（四）非法持有枪支罪的社会危害性问题有争议

我国刑法理论中，社会危害性是一个重要的概念，被确定为犯罪的本质特征。因此，在刑事司法中，认定持有枪支的行为属于非法性质的话，就应当具有社会危害性。具体回归到“赵某华”的具体案件中，对于一位摆摊设点、经营谋生的普通群众而言，尽管持有6支经鉴定的“枪支”，但其所产生的社会危害性始终有限，这也是公诉机关与辩护方之间的争议焦点。公诉机关认为赵某华作为不具备配枪资格的人员但非法持有了枪支，这种行为明显侵害我国的枪支管理制度，具有社会危害性，将会对在场人员的人身安全存在着潜在的社会危害性。然而，如前所述，在关于枪支认定标准的讨论中我们发现，正是由于认定标准过于宽泛，导致部分刑事案件中认定的“枪支”其实很多都是社会危害性很小的“枪形物”，甚至不具有社会危害性。这种明显扩大刑事打击范围的情况显然是不合理的，也违背了罪刑法定原则中的禁止处罚不当罚。

三、非法持有枪支罪入罪标准的完善建议

“非法持有枪支罪”的入罪标准在高层立法以及司法实践方面都存在相应的不足，从而产生法律适用的疑惑，甚至造成“犯罪嫌疑人”的权益侵害，酿成法律公平正义与社会朴素公共价值观之间的冲突。因此，随着法治治理的日益深化，全方位推进法制科学化、制度化、常规化建设，完善非法持有枪支罪的入罪标准正合时宜。

（一）重塑非法持有枪支罪中的“枪支”定义

“枪支”是非法持有枪支罪认定的客观事实，是持有型罪责的基础要件。综上，在入罪标准探析中，我们发现“对枪支的认定”是立法规范及司法实践中的众矢之的。表现为在我国现行法律法规调整的框架下，一方面，刑法法域视角的“枪支”认定不规范，缺乏从法律层面的量刑标准来定义，而由公安部门的行政法规来鉴定，不符合罪刑法定原则;另一方面，“枪支”的认定标准过低，很可能造成枪支与仿真枪、玩具槍及其他枪型成品之间的区别界限，造成公众认知模糊，案例判例适用不清的的困境。因此，完善非法持有枪支罪的第一要义就是要清晰合理、科学有据的重塑“枪支”的定义。

（二）构建非法持有枪支罪的二元惩处模式

非法持有枪支行为所危及的是社会公众人身或财产安全，此种类型的犯罪危害的是公共法益的主体。所以，“非法持有枪支罪”的认定不应该仅仅将其视为一项简单、独立的罪名而立案起诉、判处刑罚。因此，从公共安全的法益视角出发，完善非法持有枪支罪中的犯罪故意、违法性认知和社会危害性等入罪标准要有一个立场和程度上的判断，从而建立起科学多维的认定体系。在此基础上，探索非法持有枪支罪的“二元惩处”模式，在相关“涉枪”的案件事例中准确做出“罪”与“非罪”的判定，并适时在刑法处罚和行政处罚之间“量刑相当”。考虑到当前我国立法、司法对于枪支管控的困境，本人认为制定一套行之有效的枪支管理二元惩处体系至关重要，也就是行政处罚在前、刑事处罚在后的双重惩处体系。

（三）完善非法持有枪支罪的空白罪状

正因为《刑法》把非法持有枪支罪规定为“违反枪支管理规定”的空白罪状，将罪状可引用条文予以扩展，延伸到了法规、部门规范性文件，造成很多案件在非法持有枪支罪的适用中，不得不依赖公安部门的《枪支鉴定判据》和《鉴定工作规定》。认同这种法律适用的人士觉得虽然《枪支鉴定判据》和《鉴定工作规定》法律位阶较低，但实质上是公安部门就枪支管理所做的规定，可满足、适应刑法中的“枪支管理规定”，审判机关以此进行判决无可厚非。由此可见，审判机关对枪支定义时适用部门规范性文件的原因是《刑法》在对非法持有枪支罪空白罪状指向性规定存在的争议。解决该问题最有效的办法是和《刑法》其他条文保持一致的角度出手，将第一百二十八条中的“违反枪支管理规定”改为“违反枪支管理法律”，这样，从根本上把公安部门制定的《枪支鉴定判据》和《鉴定工作规定》排除在参照的法律之外，也提高了法律的适用水平。

作者简介：王森森（1988—），男，汉族，湖南省平江县人，在职法律硕士，单位：湘潭大学法学院，研究方向：部门法理学。湖南 湘潭。