(广东金融学院 法学院，广东 广州510521)

深海海底面积约占海洋总面积的50%以上，是一个巨大的矿产资源宝库，将在未来几百年的时间里为人类提供可持续的矿物资源[1]。《联合国海洋法公约》(简称《公约》)将国际海底区域(简称“区域”)及其资源确定为人类的共同继承财产，并授权国际海底管理局(简称“海管局”)代表全人类对“区域”内矿产资源的勘探和开发活动进行管理。为了对“区域”活动进行管理，海管局已经制定了3个勘探规章，《“区域”内矿产资源开发规章草案》(简称《开发规章草案》)正在制定当中，按照年份划分已有4个版本。

在《开发规章草案》的制定过程中，机密信息(Confidential information)的定义、判断标准、认定主体保护期限等问题受到了广泛的讨论，各利益攸关方基于不同的立场，展开了新一轮的博弈。我国目前在国际海底拥有5块深海矿区，是世界上最大的深海矿区承包者，因此在深海开发规章制定之际，迫切需要研究承包者的机密信息保护问题。

1 机密信息的认定

1.1 国际条约中有关机密信息的规定

《与贸易有关的知识产权协定》(AgreementonTrade-relatedAspectsofIntellectualPropertyRights，简称《TRIPS协定》)第7节中对信息的保护作出了相应规定，其采用的是“未公开信息(Undisclosed information)”的表述。同时，《TRIPS协定》第39条第1款明确规定，法律保护未公开信息，第2款规定了未公开信息的3个特征：①信息是秘密的，即其作为某个组件的精确配置和组装，尚不为通常处理有关信息的专业人士所知晓；②因为是秘密而具有商业价值；③合法控制该信息的人采取了保密措施。

世界知识产权组织(World Intellectual Property Organization，简称“WIPO”)制定的《关于反不正当竞争保护的示范规定》在第6条关于信息的不正当竞争中采用了“秘密信息(Secret Information)”的表述。同时，WIPO在注释中说明第6条以《TRIPS协定》第39条为依据，第6条中使用“秘密信息”而未使用《TRIPS协定》第39条“未公开信息”的表述，并不是暗示任何实质性的改变，如果需要，“秘密信息”一词在整条中均可由“未公开信息”取代，而对意义或范围没有任何改变，即WIPO认为“秘密信息”一词等同于“未公开信息”[2]。

《北美自由贸易协定》(NorthAmericanFreeTradeAgreement，简称《NAFTA协定》)在第6部分有关知识产权的规定中，对“商业秘密(Trade Secrets)”做出了规定，即各方应为任何人提供法律手段，防止商业秘密在未经合法控制信息的人同意的情况下，以违反诚实信用的方式向他人披露。同时，《NAFTA协定》也规定了商业秘密的3个构成要件，信息是秘密的，具有商业价值，采取了保密措施。尽管NAFTA使用的是“商业秘密”术语，但是在商业秘密的构成要件上采取了与《TRIPS协定》中“未公开信息”几乎一致的阐述，即在上述两个条约中，商业秘密和未公开信息的构成要件是一致的。

世界贸易组织(World Trade Organization，简称“WTO”)颁布的《关于实施1994年关税与贸易总协定第6条的协定》第6条第1款第2项规定：在遵守保护机密信息要求的前提下，一利害关系方提出的书面证据应当迅速向参与调查的其他利害关系方提供。同时，第5款对属于机密性质的信息进行了列举，规定任何属机密性质的信息是指由于信息的披露会给予一竞争者巨大的竞争优势，或由于信息的披露会给信息提供者或给向信息获得者提供信息的人士带来严重的不利影响，或由调查参加方在保密基础上提供的信息，此类信息未经提供方特别允许不得披露[3]。

1.2 各国国内立法中的规定

根据《美国联邦法规(CFR)》201.6 条的规定，机密商业信息(Confidential Business Information)是指涉及商业秘密、加工、操作、工作方式、设备、生产、销售、装运、购买、转移、客户身份、库存，或任何有关收入、盈利、损失的来源或数量，任何个人、公司、合伙企业或其他组织的收入、利润、损失或支出，以及其他具有商业价值的信息，一旦被公布，会给企业造成重大损害。不公开的机密商业信息是指特权信息、机密信息(Classified Information)，或者其他明确需要拒绝披露的特定信息。该条是有关机密商业信息最直接的表述。根据《美国信息自由法案》(b)(4)条款规定，该法不适用于下列信息：商业秘密和从个人获得的具有特权性或机密性的商业或金融信息，即该项规定将商业信息分为商业秘密和其他机密性信息。《中华人民共和国反不正当竞争法》第10条规定，商业秘密是指不为公众所知悉，具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。同时，许多国家的国内立法认为机密信息和商业秘密是可以互换的，但是这种做法并不科学，缺乏统一的定义和术语，会导致司法实践中法律的混乱适用，不利于机密信息的保护。

1.3 机密信息的定义和构成要件

上述国际条约和我国有关立法虽然没有直接对机密信息进行定义，但是都分别从不同的侧重点表达了机密信息的特质。《TRIPS协议》规定了未披露信息的3个构成要件：即处于秘密状态，具有商业价值，权利人采取了保密措施。《关于反不正当竞争保护的示范规定》与《TRIPS协议》的规定一致，但补充了秘密信息的保护范围，即秘密信息包含商业秘密、制造秘密和其他秘密信息。《NAFTA协定》重复了《TRIPS协议》的规定。WTO相关协定指出了机密信息的一项重要特质，一旦被披露会给权利人带来严重不利影响。美国联邦法规的规定是对机密信息最为直接的表述，相对于国际条约的规定来说是比较完整的表述，但并未强调信息权利人是否已经采取了适当的保密措施。《美国信息自由法案》的表述表明，商业秘密和其他具有机密性质的信息都是免于公开，从而应当受到法律保护的信息。我国的规定包含了《TRIPS协议》的3个构成要件，同时强调商业秘密就是技术信息和经营信息。通过总结和分析国际条约和国内立法中有关机密信息或者商业秘密的共性要件，可以认为《“区域”矿物资源开发规章草案》中的机密信息与TRIPS协议中的未公开信息的描述一致，即机密信息是指任何经过权利人采取保密措施的对企业有价值的信息或者知识，一旦以不受控制的方式向第三方披露，将会失去其商业价值。同时，机密信息的构成要件有3个，即秘密性、价值性和保密性。

2 国际海底资源开发制度中有关机密信息的规定

2.1 《公约》和规章中有关机密信息的规定

《公约》和3个勘探规章均未对机密信息进行定义。《公约》第163条第8款规定，法律和技术委员会(简称“法技委”)委员不应在同“区域”内的勘探和开发有关的任何活动中有财务利益。各委员在对其所任职的委员会所负责任限制下，不应泄露工业秘密，按照附件三第14条转让给海管局的专有性资料，或因其在海管局任职而得悉的任何其他秘密情报，即使在职务终止以后，也是如此。第168条第2款就秘书长和秘书处工作人员的不披露义务也作出了与此相同的规定。同时，《公约》第181条第2款规定，专有资料、工业秘密或类似的情报和人事卷宗不应被置于可公众查阅的档案中。《公约》限定这些义务是在对法技委和海管局“所负责任限制下”，可以推断，两个条款作出此限定均是为了确保机密信息可供法技委使用，并可由秘书长及其工作人员用于妥善履行职责。《公约》以此规定了海管局成员不得披露机密资料的义务，虽然没有明确提及机密信息的表述，但是在某种程度上界定了哪些数据和信息应被视为机密，即工业秘密、专有资料和其他秘密信息都属于机密信息的保护范围之内。《公约》并未规定机密信息的保管程序，论述此类程序的是海管局的3套勘探规章。如《“区域”内多金属结核探矿和勘探规章》(以下简称《多金属结核规章》)第36条规定，按照本规章或按照根据本规章发给的合同提交，或转交海管局或任何参与海管局的任何活动或方案的人的数据和资料，经承包者与秘书长协商指明属机密性质的，应视为机密，但不包括众所周知的、公开的，海管局已经知晓且无保密义务的，以及涉及海洋环境保护的信息。同时，《多金属结核规章》第37条也规定了海管局确保资料和数据处于机密性的程序。

2.2 设置信息管理制度的目标

《开发规章草案》的起草为海管局澄清机密信息的含义和建立一种程序，以符合《公约》规定的方式保护承包者的机密信息提供了契机。海管局在起草开发规章草案的过程中有两个问题需要注意：一是海管局应提高有关于“区域”内勘探和开发活动的透明度和公开性；二是信息管理制度应当满足承包者期望加强信息保护的愿望。

首先，海管局的信息管理制度应满足各利益攸关方对提高海管局工作透明度的愿望。鉴于“区域”及其资源为全人类共同继承财产的特殊法律地位，一部分利益攸关方主张，《公约》关于机密信息的规定不能做过于宽泛的解释，从而使信息制度只保护真正本质上属于机密的数据和资料免于披露。在《多金属结核规章》谈判期间，就有代表指出过度地保护机密信息与“区域”及其资源是人类共同继承遗产的法律地位不相符。海管局在有关《为“区域”采矿制定监管框架》的报告中，也强调了透明度和公开性的问题。报告指出，勘探规章中已有的保密信息规定与开发规章透明度要求之间可能存在着紧张关系，特别是公众要求获取相关数据和信息以参与环境决策，以及假设开发合同项下的信息除了机密信息以外，都是公开信息的呼吁越来越多。事实上，正如国际海洋法庭海底争端分庭在咨询意见中所述：一般来说，对于“区域”内的活动，探矿活动的风险低于勘探活动，勘探活动的风险低于开发活动[4]。基于上述情况，为了降低深海采矿的风险，必将要求减少信息的保密性，特别是有关技术和操作方面的信息。

其次，海管局的信息管理制度要满足承包者合理期望。在提高信息的透明度和公开性的同时，海管局还必须保护承包者的机密信息。毫无疑问，承包者有合理的期望，他们根据《公约》附件三第14条提交给海管局的数据和信息应当受到保护，特别是在披露可能损害承包者商业利益，或者给予承包者的竞争对手商业优势的情况下。况且，海管局的3个勘探规章也均规定了承包者机密信息的保护。虽然勘探规章没有对数据和信息的机密性质做出精确的定义，但是明确规定了机密信息由承包者和秘书长协商后确定，一旦数据和信息被秘书长确认为机密信息后，将按照机密信息的规定不予公开。在经过勘探规章规定的期限后，承包者和秘书长将重新审查这些信息，如果公开这些数据和资料会给承包者带来严重的经济损害，则海管局不应该公开；若因此发生争议，双方可以提交《公约》规定的争端解决机构，在此之前，海管局不得公开承包者的数据和信息。换言之，除非承包者愿意主动公开自己的机密数据和资料，否则相关数据和资料将一直保持机密状态。

2.3 草案中关于机密信息的规定

2016年的《开发规章草案》在第六部分中规定，机密信息是指：①资料，包含商业秘密、专有数据或者有商业价值的信息，一旦公开，将会对承包者的合法商业权益造成显著损害或者给他的竞争者带来显著的竞争优势，这种信息对于个体来说具有私有性质。②依据勘探规章，已由承包者与海管局协商确定的机密信息，并且依据开发合同将继续保有机密信息的性质。③《公约》设定的或依据《公约》应当被视为机密信息的信息，包括私人事务、个体雇员的健康记录、其他雇员认为有合理理由期望成为隐私的信息和其他涉及私人隐私的信息。④如果一类信息在向海管局进行披露时，有充足的理由认为该信息的公开将会引起重大的风险和不公平的经济损害，那这类信息应被规定为机密信息……⑩在开发合同届满5年之后，机密信息不应继续保密，除非承包者递交了一份报告，说明这些信息仍然符合规章规定的机密信息的定义，并且这份报告得到了海管局的认可。2017年的《开发规章草案》对2016年的《开发规章草案》做了一些修改，主要包括：机密信息的保护范围增加了一项根据担保国法律可被认定为机密信息的信息；机密信息的保护期限延长到10年，但是有关确保机密性的程序未得到规定。2018年的《开发规章草案》对机密信息的规定再次进行了修改和补充。具体表现为：推定有关工作计划、开发合同及其附表和附件或根据开发合同开展的活动的任何数据和资料是公开的，而非机密资料。即海管局采取了以公开为原则，不公开为例外的做法，补充了确保数据和资料机密性的程序。2019年的《开发规章草案》删除了根据担保国法律被视为机密资料的数据和资料，其他内容未做修改。

2.4 开发派和环保派的评论意见

针对2016年《开发规章草案》的规定，几乎所有的承包者(统称为“开发派”)都表达了不满，他们认为《开发规章草案》的规定不足以保护承包者的利益，要求海管局扩大机密信息的保护范围，延长机密信息的保护期限。如英国海底资源开发有限公司在其评论意见中主张，如果海管局认为承包者提交的信息不构成机密信息，则承包者有权利撤回提交的信息，而且机密信息的保护期限应当是10年，而不是5年[5]；新加坡海洋矿业有限公司也指出，《开发规章草案》对机密信息的保护范围有限，5年的保密期太短，应为10年[6]。而主张海洋环境保护的一方(统称为“环保派”)则要求限制机密信息的保护范围。如深海管理倡议主张开发合同不属于机密资料，只有可能造成承包者“巨大”或者“严重”损害的信息才能纳入机密信息的保护范围[7]；太平洋海洋分析和研究协会也认为机密信息的决定过程应当具有更多的透明性，仅由秘书长与承包者来决定一项信息是否属于机密信息不够公开透明[8]。

针对2017年《开发规章草案》的规定，承包者继续要求海管局加强对机密信息的保护。如新加坡海洋矿业公司主张，机密信息不应局限于商业敏感数据，还应包括任何可以派生或生成商业敏感数据的信息和样本，同时海管局应当完善机密信息的保护程序；日本深海资源开发有限公司认为，机密信息的保护期限应当与开发合同一样长，即30年。而环保派则继续要求公开更多的信息。如新西兰政府认为，为了使“区域”活动更加透明，并使有关人员能够以更加有意义的方式对拟议的活动做出评论，海管局应当尽可能多地公布信息。

针对2018年《开发规章草案》的规定，各利益攸关方均要求删除根据担保国法律构成机密信息的规定，因为各个国家有关机密信息的规定是不一致的，这可能会导致承包者法律适用的不统一性。与此同时，承包者继续要求海管局加强对机密信息的保护。如日本政府和中国政府均表示，由于开发合同的期限已经长达30年，机密信息的保护期限为10年太短。而环保派主张机密信息的保护期限为10年或者更短。如欧盟跨大西洋评估2020工程认为，机密信息的定义需要详细考虑，同时要考虑开发规章和勘探规章关于机密信息的衔接问题，如果要基于学术理由推迟信息发布的期限一般是3—4年，而且机密信息的保护期限10年过长，一般是3—5年[9]。

针对2019年《开发规章草案》的规定，承包者继续要求延长机密的保护期限。如我国政府在评论意见中指出，开发合同的期限可为30年，而机密资料的保密期限仅为10年，两者之间缺乏协调；英国政府也表示在海管局工作人员违反保密义务的情况下，海管局应当将此情况告知有关承包者和担保国，以便承包者主张权利。而环保派则要求继续限制机密信息的范围。如深海保护联盟认为海管局应制定一个程序，以便让利益攸关方有机会反对秘书长将有关信息指定为机密信息，同时认为学术原因不应当成为信息被认为延迟发布的理由；可持续发展研究所持相同的观点，认为与环境相关的数据都应该立刻公布。

总之，由于立场不同，开发派和环保派提出了不同的主张。承包者自然是期望扩大机密信息的保护范围，延长机密信息的保护期限，简化机密信息的认定程序，从而保障自己的劳动成果和技术优势，进而创造和维持商业优势。环保派则希望承包者公开更多的数据和资料，从而使其可以更好地评估承包者的开发活动可能对深海环境造成的影响，以及可以更好地监督承包者的开发活动，从而保护深海环境。

2.5 草案中机密信息的规定存在的问题

海管局在吸收各方评论意见的基础之上，虽然每一次公布的新开发规章草案对有关机密信息的规定日趋完善，但是仍有许多问题需要进一步解决。其中最大的问题是，《开发规章草案》没有为机密信息的认定规定一个客观的判断标准，缺乏具体的标准，各方不具有统一的评判基础，由此各方会基于不同立场产生争议。因此，海管局为机密信息的判断制定一个全面的评价标准，使海管局的信息管理制度能够实现承包者加强信息保护的愿望与其他利益攸关方提高信息透明度的愿望之间的合理平衡就显得尤为重要。

各利益攸关方也意识到了这个问题，均在评论意见当中要求海管局制定一个关于机密信息认定的全面客观的评价标准。如英国政府认为海管局应该为机密信息的认定制定一个客观的评价标准，如果秘书长在决定机密信息的过程中起决定作用的话，应当按照理事会通过的标准执行[10]；汤加政府主张海管局应当建立一套准则和程序，以便客观地评估申请人要求保密的请求，这样的标准可以包括要求申请人提供关于任何信息性质的信息的一般描述，以便理事会可以根据既定的标准和程序来做出决定[11]；澳大利亚政府指出海管局应当就机密信息的认定制定标准和体系。此外，各利益攸关方认为《开发规章草案》在有关机密信息的保密期限、认定主体和解密程序等有争议的问题上需进一步完善。

3 开发规章中机密信息的认定

3.1 承包者机密信息的认定标准

上文已经指明了机密信息的定义及认定标准：首先，承包者的机密信息要符合秘密性要件。秘密性是机密信息的根本属性，它在机密信息的构成要件中居于核心地位，即承包者的信息处于秘密状态，不为公众所熟知。如果承包者的信息已经是为深海采矿行业所普遍知悉的信息，或者是其他承包者可轻易获得的信息，则不能构成机密信息。又如，其他承包者通过观察上市产品，或者通过海管局公开发行的出版物即可容易获取的信息，也不能构成机密信息。其次，承包者的机密信息需要满足价值性构成要件，即承包者的信息是具有商业价值的信息，能够给予承包者在“区域”内采矿活动中的竞争优势。所谓竞争优势，是指承包者对于同业竞争者而言具有的强势地位，由于信息的稀缺性，谁能抢占先机谁就能抢占市场。譬如，一项技术信息之所以能够为承包者带来竞争优势，就在于获得该技术需要付出相当的努力，投入相当的精力，花费相当的时间。如果其他承包者也希望参与深海采矿活动，可能需要从零做起，这就为承包者占领相关市场提供了时间。同样，先进的管理信息或者否定性的信息也能给承包者带来竞争优势或者作为承包者决策时的重要参考因素。第三，承包者机密信息要满足保密性要件。即承包者采取了恰当的保护措施使机密信息处于秘密状态。合理的保密措施因个案而异，具体包括存储技术信息的硬盘应当放在保险箱，包含机密信息的文件应妥善保管，信息所有人与相关人员签订保密协议等。但是，对保密措施的标准不能太高，如果保密的代价大于本身的价值，对机密信息的保护也就成了作茧自缚。

3.2 承包者机密信息的认定主体

根据3个勘探规章的规定，承包者向海管局提交的资料中若有属于机密性质的数据和资料，经承包者与秘书长协商后确定属秘密性质的，应视为机密信息。机密信息到期后，承包者和秘书长一起审查上述数据和资料的机密性，最终由秘书长根据机密信息的判断标准来决定哪些信息构成或者继续认定为机密资料。

《开发规章草案》采取了与勘探规章相同的规定，即经承包者与秘书长协商后，秘书长通过对机密信息的内在逻辑要素进行分析，判断一项信息或数据是否归入机密信息的范围。从承包者的角度出发，机密信息的认定程序不应复杂，应当尽量简化。但是，也有承包者担心确定一项数据或信息是否构成机密资料，仅由秘书长决定似乎给予了秘书长过多的自由裁量权，认为机密信息的认定应当经法技委推荐后由理事会批准。秘书长的职能主要是行政管理职能，《公约》并未赋予秘书长决定机密信息的职权。上述担心不无道理，然而采用由法技委推荐经理事会批准的认定办法，虽然从程序上看后者更为客观，但是增加了承包者的时间成本，程序过于繁琐，同时增加了机密信息被暴露的危险。因此，对机密信息的认定由承包者和秘书长协商后指定是可行的。但是为了保护承包者权利，同时也对秘书长的自由裁量权做出限制，开发规章可以规定当承包者和秘书长在对机密信息的认定发生分歧时，或者其他利益攸关方对被指定为机密信息的资料有异议时，秘书长应提交法技委做出建议，最终由理事会做出决定。

3.3 机密信息的保护期限

根据3个勘探规章的规定，机密数据和资料的保密期限为10年或者整个勘探合同期间，以时间长者为准。此后每隔5年，秘书长和承包者应当审查这些数据和资料，以确定是否应保持其机密性，也就是在勘探合同阶段，只要承包者没有进入开发阶段，承包者的机密数据和资料就应当一直保持机密性。除非经审查后，原来的机密信息已经不再符合机密信息的构成标准。经审查后，如果公开数据和资料会对承包者造成重大和不公平的经济损害，则应继续保持这些数据和资料的机密性。在勘探或者开发合同期限内，保护承包者的机密资料对承包者而言具有重要的意义，如此承包者方能享受自己的专有技术或者其他信息带来的优势，实现企业的盈利活动。因此，在开发阶段承包者提交的机密数据和资料的保护期限，应当与勘探规章的规定保持一致，也应当为10年或者整个开发合同期限内。

目前《开发规章草案》的规定为10年，这是不合适的，将导致开发规章与勘探规章的脱节，也会导致承包者商业优势的丧失。深海采矿耗费巨大，10年左右的时间可能是承包者刚好收回成本的时间，而此时承包者丧失了对机密信息的管理，也就丧失了竞争优势，承包者无利可图，也就不会对深海采矿活动进行投资，人类共同继承财产原则也将永远无法实现。正如日本石油天然气和金属国有企业在其评论意见中所述，开发规章中机密信息的保密期限应当和勘探规章中的规定一致，而不是在10年后就不再视为机密信息[12]。同时，按国际科学界的惯例，开发规章对承包者所提供的原始数据和资料要具有一定的保护年限，在此年限后，才能供科学分析免费使用。在承包者完成出海考察4年后供科学分析免费使用的数据和资料，其他人在使用时也要有所限制，如要求使用人标明资料原始出处和来源，这既是保护资料提交者知识产权的必然要求，也是对承包者劳动的尊重和鼓励。

3.4 建立机密信息解密通知制度

勘探规章和《开发规章草案》规定机密信息到期后不再视为机密信息，除非承包者能够证明其仍然符合机密信息的特征。《秘书长公报》中也规定被列为机密信息的，10年后解密，没有解密的，以后每隔5年审查1次，勘探规章当中另有规定的除外。但是在机密信息解密前，上述法律文件均未规定海管局对承包者的通知程序。建立机密信息解密的主动通知制度，使海管局对公开机密信息负有主动通知的义务，可以使承包者在机密信息公开前获知有关解密的内容，从而使承包者得以判断是否要对海管局的解密提出异议，这于承包者而言就有了事前的保障。承包者能够得到的最大救济来自对信息解密的禁止令，这都是以承包者能够事先得到信息解密的通知为前提的。如果秘书长在解密机密信息之前并未通知承包者，则承包者只能采取事后的救济手段，如此造成的损害明显大于事前的救济手段。因此，应当赋予承包者事前的救济程序，使其权利能够得到最大的保护。