都军霞，刘晓燕

(安徽省公安厅警察训练总队，安徽 合肥 230088)

1995年公布的《人民警察法》于2012年启动修订，2016年12月公安部将修订草案稿在网上发布征求意见，对警察权力的运行进行较为全面的调整与规范，标志着我国警察权进入新的突破转型期。该草案自公布之日迄今已近四年，仍无法出台，究其原因在于警察权在权力体系中的独有特征。作为一种必要而危险的权力，警察权成为社会秩序维系的“兜底”机制。古今中外警察的历史发展及职能演化史也充分说明，警察职能复杂多元，而且随着社会的发展而变化，甚至有学者形象地把警察部门称为“不管部”,即只要是其他部门管不了的事都可以交到警察部门来办。可见，警察权既承载国家安定、社会和谐的重担，又饱受公众对其滥用的担忧，即使是对于警察权的性质仍存“行政权”与“行政权和司法权兼具”之争。2012年12月4日，习近平总书记在纪念现行宪法颁布实施30周年大会上提出了依宪治国的理念；2014年11月，中国共产党第十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确要求：“坚持依法治国首先要坚持依宪治国，坚持依法执政首先要坚持依宪执政。”党的十九大报告明确指出，要“加强宪法实施和监督，推进合宪性审查工作，维护宪法权威”，首次将合宪性审查写入了党的文件。在此背景下，如何通过宪法的指引，以《人民警察法》(修订草案稿)的合宪性审查为视角，对我国警察权规范予以检视，成为本文研究的主题。

一、我国宪法文本中的警察权

我国现行宪法没有规定警察制度，“警察”在宪法条文中也未出现，而以“公安”二字取而代之。同时，司法实践中也多认为“警察”一词指“人员”而非“机关”，履行警察职能的机关主要是公安机关，公安机关的“警察”一般称为“人民警察”。根据《人民警察法》(修订草案稿)第二条第二款，人民警察包括公安机关、国家安全机关、监狱、劳动教养管理机关的人民警察和人民法院、人民检察院的司法警察。因此除了公安机关之外，其他履行警察职能的机关还包括安全机关及其他司法行政机关。可见，“警察”一词比“公安”所涵盖内容更为宽泛，但主要指向公安机关的“人民警察”。明晰“警察”与“公安”二者的联系与区别是研究宪法文本中警察权的逻辑起点，在此基础上，可以得出结论：虽然我国宪法没有明确规定警察权和警察制度，但并非缺少对警察权和警察机关(公安机关)的宪法定位和相关规制。

现行宪法文本中，“公安”二字在不同位置共出现六次，其具体含义解读如下：

1.公安机关在现行宪法文本中的定位主要是行政性质

《宪法》第八十九条规定：“国务院行使下列职权：……(八)领导和管理民政、公安、司法行政等工作。”作为最高国家行政机关的国务院领导管理下的公安机关显然具有典型的行政机关性质。该条规定明确了公安机关作为负责维护国家安全、社会秩序以及打击刑事犯罪的部门，是行政机关体系内重要的行政执法力量，明确了公安机关作为国务院下设部门的宪法地位。在现行宪法体制层面上，公安机关成为政府行政机关的重要构成部分，出现在以人大为核心的“一府一委两院”体制中。因此，也应当置于宪法体制所设置的对行政权的监督体系中。《宪法》第一百零七条规定：“县级以上地方各级人民政府依照法律规定的权限，管理本行政区域内的经济、教育、科学、文化、卫生、体育事业、城乡建设事业和财政、民政、公安、民族事务、司法行政、计划生育等行政工作，发布决定和命令，任免、培训、考核和奖惩行政工作人员。”该条规定了地方各级人民政府的职权范围。由此可见，各级地方公安机关隶属于县级以上各级人民政府管辖范围之内。公安部作为国家级公安机关的最高领导机构，主要在机构建制、部门规章以及业务指导等方面发挥宏观领导作用，而非直接对地方公安机关人财物等事务干涉，这也充分体现了公安机关的行政性质。可见，我国宪法中关于警察权的性质定位与其他国家大致相同，即将警察权主要定位为行政权。虽然并不是所有国家的宪法或宪法性文件都对警察权进行了规定，但是作为一种带有国家强制力的公权力，警察权在宪政框架下，其属性大多属于行政权，我国亦不例外，这也是公安机关最主要的性质。

2.警察权的性质定位兼具刑事职权

公安机关在办理刑事案件中的刑事侦查权确立了公安机关同时具有司法机关性质。但这一性质被大多数学者所否认，①或认为是司法辅助职能的体现，或认为是行政协助司法的职能。比如，有学者认为，虽然现行《宪法》第一百四十条规定了公安机关及其人民警察在办理刑事案件中应履行的职能，但是警察参与刑事司法活动并非意味着警察权就属于司法权，而应当对此界定为一种行政协助司法的职能，亦即警察权应被严格限定为行政权的一种。[1]甚至有学者建议在《宪法》第一百四十条下增设第二款，以再次明确警察权的行政机关性质。

《宪法》第一百四十条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。”这一条被《刑事诉讼法》吸纳，成为《刑事诉讼法》中三机关办理刑事案件的关系原则。该条明确了公安机关在办理刑事案件中具有一定的职权，即刑事侦查权。同时，公检法三机关办理刑事案件时，在分工明确的基础上相互配合，相互制约，其最终目的是为了准确有效地执行法律。因此，公检法在刑事案件的办理过程中，应该是一种合作关系，同时也应当是一种监督与被监督的关系。我国宪法通过该条的规定确立了在刑事办案过程中，公检法三家的工作关系，尤其赋予公安机关办理刑事案件的权力。2018年《刑事诉讼法》修正之后，我国逐渐确立了审判中心主义，即事实上的侦查中心主义逐渐被替代，检察机关法律监督权被强化，但是公安机关的行政执法权与刑事侦查权并于同一机构的这种策略显然不会改变。不会因为存在“根据自身利益选择适用行政程序和刑事侦查权限，以滥用行政强制措施替代程序较为严格的侦查手段并规避侦查监督，或为追求执法利益将刑事犯罪转化为行政处罚放纵犯罪，甚至会在行政执法活动中制造‘妨碍公务’的案件事实将行政案件转为刑事程序”[2]等种种警察权滥用的突出表现，就此将刑事职权从公安的权力中剥离，设立一个专门的刑事侦查机构显然并不合适。原因在于，违法与犯罪是建立在同一个行为事实的基础上，在社会危害性的认定上本就一步之遥。同时，案件事实处在不断的发展变化之中，警察权作为一种以维护国家安全、维持社会秩序、保障公民权利自由为目标，以预防、制止和惩治违法犯罪活动为内容，以直接的暴力手段为后盾的国家权力，将治安管理权和刑事侦查权交给公安机关行使，有利于最大限度、最高效地达到维护国家安全、维持社会秩序的目的。因此，公安机关的刑事侦查权不能简单地被剥夺和替代，而应该在宪法体制范围之内加强对这两大权力的监督。同时，公安机关的司法属性有利于强调公安机关在侦查取证活动中的客观公正义务，即应当全面客观地收集证据，而不仅仅收集证明犯罪嫌疑人有罪的控诉证据。

3.宪法赋予公安机关独有的逮捕执行权和特殊条件下检查公民通信的权力

《宪法》第三十七条第二款规定：“任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。”这一条在《刑事诉讼法》中也得到明确规定。由此，逮捕的执行权专属于公安机关，逮捕的批准权和决定权属于人民检察院和法院。除此以外，任何机关团体个人都没有这种权力，公安机关是我国宪法确认的唯一拥有逮捕执行权的部门。《宪法》第四十条规定：“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织和个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”这一条体现了宪法对公民个人隐私权的保护，但这种权利并非是绝对的，公安机关在特定条件下可以对公民的通信自由予以限制，即：一是基于国家安全或者追查刑事犯罪的需要；二是必须依照法律规定的程序进行。结合我国《刑事诉讼法》的相关规定，公安机关对公民的通信自由和通信秘密的限制通过采取查封、扣押以及相应的技术侦查措施来实现，这些措施的采取有其严格的程序要求。

4.赋予民族自治地方自治机关组织本地方维护社会治安公安部队的权力，即组建武装警察部队的权力

这种公安部队具有准军事性质，不在本文研究范围之内。

二、《人民警察法》(修订草案稿)的合宪性审查

党的十九大报告明确提出“合宪性审查”，首次将该项制度写入党的文件，这对于宪法的实施，推动我国法治建设、维护法制统一将产生重大影响。其中，合宪性审查的对象包括法律文件与行为。因此，我国《人民警察法》作为一项法律文件在正式出台之前，应当进行合宪性审查。毋庸置疑，宪法对于调控警察法治具有积极意义。目前的警察法领域，并没有一部可以奠定警察法治基础的基本法律。现行《人民警察法》于1995年制定实施，2012年修订，其内容已滞后于时代发展，简单的52条，已无法应对实践中带来的新问题。因此，2014年以来公安部将《人民警察法》修订作为全面深化公安改革的重点项目，于2016年形成草案向社会征求意见。该草案内容更加体现依法治国、从严治警的精神，具有一定的操作性。然而，作为推进警察队伍职业化建设、调整警务活动的社会关系、保障警察合法权力、规范警察执法程序的基本法律，《人民警察法》应当接受形式和实质上的合宪性审查，将警察权控制在宪法的范围之内。

1.形式合宪性审查

法律保留原则构成了对警察权进行形式合宪性审查的基准。在行政法体系中，该原则与法律优先原则、法律创制原则共同组成依法行政原则的核心内容。法律保留的思想产生于19世纪初，最早提出这一概念的是德国行政法学之父奥托·迈耶。在1866年的《法国行政法原理》一书中，奥托·迈耶首次提出了“法律保留”概念。具体而言，法律保留原则就是指凡属宪法、法律规定只能由法律规定的事项，则只能由法律规定或者必须在法律有明确授权的情况下才能由行政机关做出规定。到20世纪，法律保留原则被延伸到宪法领域。我国宪法并未明确地提出法律保留原则，但这并不意味着我国宪法不承认这一原则。在现代法治国家，“无论法律保留原则在宪法上有无明文规定，几无例外地加以遵循。”[3](P54)公民人身权利、财产权利和政治权利的法律保留构成了警察权配置的基本界限，对这些权利的限制和剥夺要采取法律的形式，通过法律保留的方式予以规定。警察权属于国家公权力，“法无明文规定则不可为”。

法律保留原则衍生的法律明确性原则同样成为警察权形式合宪性审查的基准。所谓明确性原则，系指对于公民之权利义务限制条款及人民警察职责与权力必须明确作出规定，而不能仅仅是“职责需要”这一宽泛条款。《人民警察法》(修订草案稿)第十三条(履行职责优先权)规定：“人民警察因履行职责的紧急需要，经出示工作证件，可以优先乘坐公共交通工具，遇交通阻碍时，优先通行。”第二款规定，人民警察因履行职责的需要，可以优先使用或者征用公民、法人和其他组织的交通工具、通信工具、场地和建筑物等物品、设施，用后应当及时归还或者恢复原状，并按照国家有关规定支付适当费用；造成损失的，应当依法给予补偿。其中“履行职责需要”应作出明确规定，方符合形式合宪性审查的需要。同时，根据《宪法》第四十条之规定，公民通信自由和通信秘密属于法律保留内容，《人民警察法》(修订草案稿)中对于通讯工具(如手机)的优先使用或征用应当在法律程序上作出明确规定，方符合宪法精神。

2.实质合宪性审查

警察权是国家公权力的重要组成部分。为了打击犯罪，维护社会秩序，在警察执法范围内，警察权和公民权呈现反比例关系，即警察权行使和扩张意味着公民权的缩小；相反，公民权自由空间的扩张意味着警察权的收缩。如何使警察权与公民权适度平衡是警察比例原则研究的内容。因此，比例原则甚至被誉为西方国家公法领域中的“帝王条款”。②比例原则构成对《人民警察法》(修订草案稿)实质合宪性审查的基准。

比例原则，又称禁止过度原则。行政法学界一般认为，比例原则起源于德国警察法。早在1882年7月14日，普鲁士高等法院作出的著名的“十字架山案”中，就已蕴藏了必要性原则之思想。1931年的《普鲁士警察行政法》中比例原则正式为立法所确认。警察职能是预防和打击犯罪，维护社会治安，以及进行社会服务，因此，警察在行使职权时应止步于恢复社会秩序，保护公民合法权益的最低限度。警察比例原则，是指警察机关及其警务人员实施警察行为应当兼顾警察目标实现和保护相对人权益，如果为了实现警务目标可能对相对人权益造成某种不利影响时，应使这种不利影响限制在尽可能小的范围和限度，使二者处于适度的比例。[4](P41)在赋予警察自由裁量权的同时对警察权有效控制，力图寻求警察权与公民权之间微妙而理性的平衡。

警察比例原则包括三个方面的内容：第一，适当性原则。所谓适当性，又称为妥当性，是指警察权的行使、警务人员采取的手段和措施能够实现行政目的，或者至少有助于实现行政目的。如果警察机关采取警察手段和措施不是为了实现法定目的，就违反了比例原则中的适当性要求。第二，必要性原则。必要性原则又称为最小侵害原则，是指警察机关及警务人员针对同一目的之达成，有多种适合的手段可供选择，应选择对相对人权益损害最小的手段。用德国著名行政法学者弗兰纳的一句名言来表达，即是“警察不可以用大炮去打麻雀”。最小侵害表现为在执法实践中，当警察在自由裁量存在禁止性措施与负担性措施之选择时，应以负担性措施代替禁止性措施；存在强制性措施与指导性措施之选择时，应以指导性措施代替强制性措施；存在多种相同有效的同类措施时，应该允许权利受到损害的当事人先行选择。第三，相称性原则。该原则又称之为狭义的比例原则，是指警察权的行使对公民个人权益造成的侵害与所保护的公共利益之间保持恰当之比例关系。警察权实施达到的利益与对相对人利益造成的损害进行衡量，只有前者重于后者，才具有合理性，即不能“杀鸡取卵”。《人民警察法》(修订草案稿)第八条(权力行使适度原则)：“人民警察行使权力应当与已经或者可能造成的危害的性质、程度和范围相适应；有多种措施可供选择的，尽可能选择对公民、法人或者其他组织合法权益造成最小侵害的措施。”该条明确规定警察权力行使适度原则是法治的进步，值得肯定，但应更为具体和详尽。

三、结语

公安部公布的《人民警察法》(修订草案稿)引发社会各界对警察权的思考和关注。社会主义法治的要求之一是规则之治，任何公权力都必须在规则之下，必须服从规则。宪法是我国的根本大法，《人民警察法》的修订必须有来自宪法的合法性支撑。因此，《人民警察法》(修订草案稿)的合宪性审查是该草案得以公布实施的前提。如何在宪法体制的整体框架内，立足于警察权独有功能，对现行《人民警察法》予以修订和完善，使其尽早服务于我国法治体系建设，是亟待研究和解决的问题。

注释：

①如有学者认为，在现代分权制衡原则指引下的宪法体制内绝无可能存在某个机构或公职人员既享有行政权又享有司法权，将二者权力集于一身。正如孟德斯鸠所言：“司法权如果和行政权合并，法官就将拥有压迫者的力量。”所以警察含义中的警察属性仍旧是而且只能是行政权。参见师维：《属性、功能与结构：警察含义之于警察立法的意义》，载《中国法学会警察法学研究会2017年年会论文集》，第19页。

②我国有学者认为，比例原则是拘束行政权力违法最有效的原则，其在行政法学中所扮演的角色，可比拟“诚信原则”在民法居于“帝王条款”之地位。所以，吾人称比例原则是行政法中之“帝王条款”，当不为过。参见陈新民：《行政法学总论》，载《行政法学研究》1998年第1期，第23页。