李 震

近年来，互联网、人工智能等技术的进步为服务业注入了发展新动力，随之而来，服务贸易在全球价值链中的地位也日益提升。中共十九大报告提出“扩大服务业对外开放”，2017年中央经济工作会议指出要“大力发展服务贸易”。服务贸易的进一步开放和发展，日渐成为中国推动形成全面开放新格局的重要内容。(1)人民网：《服务业仍是开放重头戏》，来源：http://world.people.com.cn/n1/2018/0102/c1002-29739763.html，2019年9月22日访问。针对这一情况，在国际层面，中国应积极参与服务贸易规则的重构谈判，以确保中国合法利益在国际层面得到保障。与此同时，在国内层面，要积极完善中国国内服务贸易规则体系，促进服务贸易开放与发展，并与国际先进规则接轨。本文以国内层面需要采取的措施作为切入点，对中国国内服务贸易规则体系的结构以及现状进行分析，并提出进一步完善的建议。

一、中国国内服务贸易的规则体系现状

移动终端、人工智能、大数据等技术的高速发展引发了全新的商业模式，服务业已逐渐发展成为世界经济的重要组成部分。不断变化的各国生产结构和技术进步导致的贸易成本降低，使服务贸易日渐在国际经济贸易中占据重要位置。(2)参见石静霞：《国际服务贸易规则的重构与我国服务贸易的发展》，《中国法律评论》2018年第5期，第46页。中国也遵循此趋势，由以制造业为核心的对外开放，逐步进入到以服务业为核心的对外开放新阶段。(3)赵瑾：《以高水平开放促进服务贸易发展》，《经济日报》2018年11月22日，第15版。随着中国服务贸易产业的持续发展，中国的服务贸易法律法规也日渐增多，以《对外贸易法》为核心的服务贸易规则体系基本形成。但是，国内服务贸易规则体系的基本形成并不意味着中国现有的服务贸易法律规则已然完善,其仍存在诸多缺陷,且难以和当前世界上开放程度较高的、保护水平较高的大型自由贸易协定，如CPTPP等实现接轨。这些问题如果得不到妥善解决，将会致使中国服务贸易发展受阻，影响中国全球化进程，进而影响我国的整体贸易水平和综合国力。

服务贸易规则体系，简而言之，即与服务贸易有关的法律法规的统一体，规定了服务贸易领域市场准入、国民待遇、争端解决等各环节所要遵循的规则。

GATS框架下，服务贸易分为四种类型，分别是跨境提供、境外消费、商业存在和自然人流动。(4)《服务贸易总协定》第二条：为本协定之目的，服务贸易定义为：(a)从某一成员境内向任何其他成员境内提供服务；(b)在某一成员境内向任何其他成员的服务消费者提供服务；(c)某一成员的服务提供者在任何其他成员境内以商业存在提供服务；(d)某一成员的服务提供者在任何其他成员境内以自然的存在提供服务。但是，GATS虽将服务贸易进行了分类，但并未将不同类型的服务贸易进行独立成章，分别进行规制，而是采用相同的标准进行规制。中国之前也遵循了GATS的规制模式，在服务贸易领域，仅有一部基本法律，即《对外贸易法》，国际服务贸易即规定在该法的第四章。随着CPTPP等大型自由贸易协定的出现，服务贸易规则的编排与分类方式发生了一定的变化，这类协定针对不同的服务贸易类型制定不同的独立章节分别编制条款进行规制。以CPTPP为例，该协定将商业存在模式规定在第九章投资一章之中进行规制，而跨境提供、境外消费、自然人流动则属于第十章跨境服务贸易的调整范围，此外还专章规定了金融、电信、自然人流动，以调整某些特殊问题。(5)Text of the Trans-Pacific Partnership,https://www.tpp.mfat.govt.nz/text, Accessed 22 September 2019.中国如今也比照此种模式，对服务贸易类型进行了区分，新制定的《外商投资法》规定了商业存在模式所要遵循制度的纲领性法律。然而，与CPTPP不同，中国并没有一部调整其他三种服务贸易模式的纲领性法律，仍然只能依据早先的《对外贸易法》。

因此，根据调整内容(而不是效力层级)进行分类，中国服务贸易规则体系可以分为以下八类：

(一)服务贸易规则框架性规定

该类仅有一部法律，即服务贸易领域的基本法，也就是《对外贸易法》。该法第四章是国际服务贸易，其内容对服务贸易作出了纲领性的规定。这是整个服务贸易规则体系的核心，处于国内服务贸易法律体系的顶端位置。该法第四章包含的条文为第二十四条到第二十八条，这些条文分别规定了中国对条约的遵守规则、有关部门执法的依据、限制和禁止服务贸易的原因、国家安全问题和市场准入问题。(6)详见《中华人民共和国对外贸易法》第二十四条到第二十八条。虽然仅有五条规定，但是从内容上确实对服务贸易作出了最为基础的规定，且在没有特殊法优先适用的前提下，其可以在涉及服务贸易的任何问题上被适用。这是属于服务贸易规则体系的框架性规定。

(二)商业存在模式框架性规定

商业存在其本质即为国际直接投资，而最新制定的《外商投资法》就是对商业存在服务贸易模式的框架性规定，本法共分为六章，即：第一章总则和第六章附则主要是一些基本的原则性规定以及操作性条款；第二章到第五章则分别针对投资促进、投资保护、投资管理、法律责任四个方面的问题进行专门规制，对于商业存在模式服务贸易的各个方面均作出了框架性的规定；此外，本法第四条明确规定了商业存在模式采用负面清单管理制度。(7)《中华人民共和国外商投资法》第四条：“国家对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度。”因此，《外商投资准入特别管理措施(负面清单)(2019年版)》也作为本法的附属规定而属于本层级的一部分。

(三)各服务行业领域的有关规定

各服务行业领域的有关规定是整个服务贸易规则体系的主体部分，所占比重最高。从内容上看，该层次的法律法规是以不同行业的服务贸易作为分类单元，对不同行业进行不同规制，内容详实充分且针对性强。从效力位阶上看，既有全国人大及其常委会制定的法律，如《海商法》《商业银行法》《广告法》等，也有国务院制定的行政法规如《外资银行管理条例》《外资保险公司管理条例》等。该类别的法律法规较多，以《广告法》为例，该法对于广告服务提供者所要遵循的规则作出了明确的规定，广告服务提供者在服务提供过程中所要注意的事项，均可以从该法中找到有关规定。

(四)保障服务贸易正常运行的辅助性规定

该类别不算是该法律体系的主体部分，但该类法律法规与服务贸易的正常运行和发展息息相关，因而也属于该体系的一部分。服务贸易活动的正常运行，尤其是商业存在服务贸易方式的实践与运行，都离不开公司的设立和运营。《公司法》对于公司的设立、组织机构、合并分立、增资减资等事项均有详细规定，因而《公司法》是服务贸易进行过程中不可缺少的法律依据。与《公司法》类似，《合同法》《物权法》等有关法律中也存在服务贸易运行过程中所需要依据的条款，从宏观上说，此类法律法规是中国国内服务贸易规则体系的辅助性、操作性规定。

(五)国务院促进服务贸易发展的规范性文件

该类规定为国务院发布的一系列规范性文件，虽然此类规范性文件目前在中国法律法规体系中的地位仍存在一定的争议，但该类规范性文件对中国服务贸易的运行、发展和管理均产生着难以磨灭的作用。该类规范性文件数量较多，且内容各有不同，既有针对整体服务贸易提出指导性意见的规范性文件，也有针对某一服务业提出指导性意见的规范性文件，还有针对服务贸易运行过程中的某一环节提出指导性原则的规范性文件。其针对的区域范围也有所不同，既有针对全国范围的，也有针对中国目前设立的自由贸易试验区的。当然，该类规范性文件的共同点也是显而易见的，其规则条款均较为宏观，原则性较强而操作性较弱，主要是为服务贸易、服务行业的发展提供方向指引，其语言模式诸如“对某些措施进行落实与深化”“对某些产业进行促进与发展”。该类规范性文件对中国服务贸易的运作和发展具有重要作用，因此也是国内服务贸易规则体系中的重要一环，此类规范性文件的代表有《国务院关于加快发展服务贸易的若干意见》(国发〔2015〕8号)、《国务院关于同意开展服务贸易创新发展试点的批复》(国函〔2016〕40号)、《国务院关于同意深化服务贸易创新发展试点的批复》(国函〔2018〕79号)等。

(六)自贸试验区的总体方案

该类的法律法规主要包括国内各自由贸易试验区总体建设方案中关于服务贸易的规定。国内各自由贸易试验区设立的初衷即先行先试，是各项新型贸易制度进行压力测试的前线阵地，在服务贸易领域自然也不例外，以上海自由贸易试验区为例，其以自身的服务贸易发展现状作为切入点与着眼点，形成了一套专有服务贸易体系，已基本可以与世界先进水平的服务贸易规则相接轨。(8)参见李晓郛：《TISA和TPP等金融服务新规则的特点及中国的应对》，《上海商学院学报》2017年第4期，第14页。各自由贸易试验区作为中国领土的一部分，其法律体系自然也属于中国法律体系整体中的一部分，其对中国整体的服务贸易规则发展提供了具有前瞻性与试验性的指引作用，就其重要作用来讲，归入国内服务贸易规则体系也应无疑问。

(七)国务院调整适用有关法律法规的决定

该类是针对各自贸试验区的特殊情况而专门颁布的调整适用有关法律法规的决定。国内各自由贸易试验区是新型贸易制度开展压力测试的前线阵地，在服务贸易领域也不例外。为了保证各个自由贸易试验区能根据自身的特点和发展情况，而差异性地暂停适用本应适用于全国范围内的某些法律法规，国务院专门发布了对于某些法律法规调整适用的决定，以上海自由贸易试验区为例：2013年8月26日，全国人大常委会发布《关于授权国务院在中国(上海)自由贸易试验区暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》，此文件即是该层级规则的代表。

(八)自由贸易试验区制定的相关文件

作为在全国进行各项规则先行先试的前线阵地，各自由贸易试验区先行对服务贸易制定了自己的运行规则。以上海自由贸易试验区为例：

上海市自主开放制定的相关文件包括为配合法律、行政法规、国务院决定等制定的细则以及根据《立法法》的规定，上海市在其地方事权的范围内自主开放制定的相关文件，其中包括《关于简化中国(上海)自由贸易试验区内相关机构和高管准入方式的实施细则(试行)》《上海市人民政府印发关于本市进一步促进资本市场健康发展实施意见的通知》《进一步推进中国(上海)自由贸易试验区金融开放创新试点加快上海国际金融中心建设方案》，上海市人民政府协同交通运输部发布的《关于落实<中国(上海)自由贸易试验区总体方案>加快推进上海国际航运中心建设的实施意见》《中国(上海)自由贸易试验区文化市场开放项目实施细则》等。

从内容上进行分类，而不是以法律层级进行分类，一共可以分为以上八类，以上八个方面的规定即共同构成了中国的服务贸易规则体系。

二、中国国内服务贸易规则体系的进步与发展

在国际层面，服务贸易规则已发生了重构，CPTPP等大型自由贸易协定中的服务贸易规则相较于二十多年前GATS的规定，在开放程度、保护水平、监管机制等方面都有了较大的发展。相应的，在国内层面，中国服务贸易规则体系在这二十多年间也有了相当巨大的发展，主要体现在以下几点：

(一)开放程度持续增加

最新制定的《外商投资法》第一条规定了本法的目的，其中最重要、最关键的是要进一步扩大开放，开创全面开放新格局。(9)《中华人民共和国外商投资法》第一条：“为了进一步扩大对外开放，积极促进外商投资，保护外商投资合法权益，规范外商投资管理，推动形成全面开放新格局，促进社会主义市场经济健康发展，根据宪法，制定本法。”可以看到，扩大开放被放在了整个法律最首要的位置，代表了本法最重要的理念。除了作为体系纲领的《外商投资法》，某些仅涉及单一行业的规定，比如《外资保险公司管理条例》，其首条也提出扩大对外开放。

负面清单管理模式是在开放领域非常重要的一个制度，负面清单管理模式蕴含着“法无禁止即可为”的理念，只要未列入其中的行业与领域，均可享有和本国从业者一致的待遇，因而其开放度较高。中国目前正在持续推进采取负面清单管理模式。全国范围内，《外商投资法》第四条规定了负面清单的管理模式，(10)《中华人民共和国外商投资法》第四条：“国家对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度。”《外商投资准入特别管理措施(负面清单)(2019年版)》与《外商投资法》相呼应，共涉及13类40项事项；列入该清单的事项对于外商投资进行特殊管制，未列入该清单的事项则享有和中国本国投资者一样的待遇。就此，中国在全国范围内已实现了商业存在模式下服务贸易的负面清单管理模式，这种负面清单管理模式代表着更高水平的市场开放程度，与CPTPP等新一代大型自由贸易协定实现了有效衔接。而在各自贸区范围内，设立最早的上海自贸试验区更是同时完成了两项负面清单的制定，分别针对商业存在模式以及跨境服务贸易模式，同时实现了对商业存在和跨境服务贸易双重的负面清单管理模式。

(二)对于竞争中立原则的深化

目前中国的服务贸易体系中，已经有竞争中立原则的贯彻与落实的规定。以《外商投资法》为例，其对竞争中立原则的深化，主要体现在外资企业参与政府采购的规定。本法第十六条的规定保护了外国投资者在政府采购活动中可以受到平等待遇。(11)《中华人民共和国外商投资法》第十六条：“国家保障外商投资企业依法通过公平竞争参与政府采购活动。政府采购依法对外商投资企业在中国境内生产的产品、提供的服务平等对待。”《外商投资法》出台之前，中国法律体系内，有关政府采购的相关内容规定在《政府采购法》及《政府采购法实施条例》中，虽然此前对于政府采购的程序、合同、监管等各个环节都进行了详细规定，但是没有涉及外国企业进行政府采购的任何内容，这使得外资企业在政府采购这一环节上，往往难以获得平等的对待，这不利于贸易的发展。而《外商投资法》的规定赋予了外资企业相同的地位，其参与政府采购事项时可以依照《政府采购法》及有关的行政法规和部门规章受到保护，这与CPTPP等新一代大型自由贸易协定中政府采购章节的规定进行了有效的衔接。

(三)涉及领域越发广泛

在GATS出台时期中国的服务贸易体系涉及的领域远不如目前丰富，在法律法规层面，某些重要的服务行业均没有相关立法，直到近些年才逐步进行立法。例如，2013年4月《旅游法》颁布，这弥补了旅游服务贸易行业的立法空白。目前，中国各自由贸易试验区都有其制定的服务贸易规则，中国服务贸易规则涉及的领域日益广泛。以海南自由贸易试验区为例，其核心文件《中国(海南)自由贸易试验区总体方案》涉及到了医疗、教育、旅游、电信、互联网、文化、金融、航空、海洋经济、新能源汽车制造等全方位的服务贸易领域，逐步同CPTPP等大型自由贸易协定所涉及的领域相接轨，遵循了自由贸易试验区设立的初衷。

(四)边境措施向边境后措施的转变

CPTPP等新型自由贸易协定对服务贸易的规制主要采取边境后措施。边境后措施，即对外国服务提供者不再和国内服务提供者区别对待，而是采用一致的政策和规定进行管理，更具备公平性和合理性。然而，虽然边境后措施属于一国主权范畴内事项，但是由于其可能会对货物与服务的市场准入起决定性作用，并可能成为非关税壁垒阻碍货物与服务的自由流动，因此国际经贸谈判的重点之一便是建立有效的合作机制，促进各国管制措施的协调与透明，消除不必要的贸易壁垒。(12)王丹：《全球自贸协定中的“监管一致性原则”与中国的因应》，《河北法学》2017年第5期，第76页。针对这一情况，CPTPP等自由贸易协定通过增加透明度、促进监管一致性的方式进行规制，(13)Raj Bhala, Trans-Pacific Partnership or Trampling Poor Partners？A Tentative Critical Review, Manchester Journal of International Economic Law,Vol.11,2014,p.2.以确保边境后措施的公平和合理。中国目前也正逐步推进边境措施向边境后措施的转变，与CPTPP等新型自由贸易协定相对接。国家发改委的叶辅靖所长曾提到：“除了市场准入问题，影响我国进一步开放的主要因素，更关键的是边境内措施问题。当前，全球开放的主攻方向，已经由股比限制、关税等准入的‘边境’领域逐渐转向产业政策、投资政策、环境政策、知识产权政策等‘边境后领域’。从CPTPP以及其他FTA的谈判内容看，‘边境后’政策的内容均超过了‘边境’政策。”(14)叶辅靖：《进一步扩大开放要革新边境内措施》，《经济参考报》2018年7月18日，第5版。这也表示着中国对于边境后措施同CPTPP等自贸协定接轨的重视。

三、中国国内服务贸易规则体系完善的建议

由前文可见，中国国内服务贸易规则体系结构上还是较为完善的，既有起到引领作用的基本法，也有各行业法律法规作为规则体系的主体，还有起到辅助作用的法律法规作为体系的重要补充，并由自贸试验区特有的法律法规和适用于全国的法律法规相结合而形成有机统一的整体。但是这并不意味着该体系就已经尽善尽美，其仍旧存在着进一步完善的空间。

(一)服务贸易立法需要完善

在服务贸易规则的立法事项上，主要有以下几个问题：

第一，基本法立法有待更新和扩展。《对外贸易法》作为中国服务贸易规则体系的基本法，对于服务贸易的规定存在单薄与粗糙的问题，该法律仅依据第四章的五条内容进行规制，即便加上总则的七条内容，也不过十二条而已。面对蓬勃发展的服务贸易，《对外贸易法》可以提供原则性的指引，但是无法做到细致的调整以及规制。除此之外，该法第四章服务贸易章节的第二十四条规定了国民待遇的内容，在目前中国仅加入GATS而没有加入CPTPP等协定的情形下，这条规定即说明中国在服务贸易方面整体仍是适用GATS的规则。(15)《中华人民共和国对外贸易法》第二十四条：“中华人民共和国在国际服务贸易方面根据所缔结或者参加的国际条约、协定中所作的承诺，给予其他缔约方、参加方市场准入和国民待遇。”然而，GATS与目前世界上的新一代国际协定比如CPTPP相比，已明显与时代脱节，开放度和保护水平均不足，其采用的仍旧是正面清单管理模式，开放度较低，且不具备棘轮机制、静止条款等有关保护机制，二十多年前诞生的GATS对服务业的分类及 WTO 成员作出的承诺已难以与目前飞速发展的世界相接轨。(16)同前注②，第46页。

第二，跨境提供、自然人流动、境外消费的服务模式没有指导性法律。《外商投资法》的制定，使服务贸易商业存在模式的规则有了重大发展，其确立了准入前国民待遇和负面清单管理模式，已和CPTPP等自由贸易协定相接轨，且内容丰富详实。但是，该法律仅限于规制商业存在模式，并不涉及境外消费、自然人流动、跨境提供的模式，这三种模式仍缺乏此种法律的存在。以CPTPP为例，其将服务贸易进行了更细的分类，将GATS确立的商业存在模式规定在第九章“投资”一章中，其余三种模式规定在第十章跨境服务贸易中，此外，金融服务贸易、电信领域、自然人流动均有专章进行规定。商业存在模式和其余三种模式在实践操作中有着较大不同，这种分类方式更加合理与细致，而且金融领域、电信领域均有一定的特殊性，如果对外资金融机构全面放开，外资金融机构将有可能会大量抢夺中资金融机构的高盈利客户，而在电信方面，电信服务的开放与商品和其他服务开放不同，它将影响国家信息系统安全，发展中国家不仅很难与发达国家竞争，电信市场开放同时会使国家安全处于风险之中。(17)参见蒙英华、汪建新：《超大型自贸协定的服务贸易规则及对中国影响分析-以TPP为例》，《国际商务研究》2018年第1期，第44页。因而，有必要继续推进前文所述第二类法律的立法。

第三，服务贸易规则体系主体部分多为商业存在模式，且部分行业存在空白。前文已述，从内容上看，服务贸易规则体系的主体部分是以行业为单元进行区别立法、分别规制。从效力位阶上看，该层次既包括《商业银行法》《海商法》等全国人大及其常委会制定的法律，也包括《外资银行管理条例》《外资保险公司管理条例》等国务院制定的行政法规。该类法律法规覆盖面广，占比重高，看似已十分详实完善，实则不然。在此类法律法规中，绝大部分都只是针对单一的服务贸易方式，即商业存在这一服务提供方式。然而，对GATS中所规定的其他服务贸易提供方式如跨境服务贸易的规定则相当罕见，有的甚至是空白。此外，与WTO统计和信息统计局1995年《国际服务贸易分类表》所列的服务项目相比，中国目前的法律法规仅仅是对其中的部分作出了规定，尚且存在着大量的空白。(18)陶凯元：《国际服务贸易法律的多变化与中国对外服务贸易法制》，法律出版社2000年版，第223页。比对WTO的调查与统计结果，在全世界的十二大类服务部门、一百四十三个服务项目之中，(19)Services Trade of WTO，https://www.wto.org/english/thewto_e/thewto_e.htm，Accessed 22 September 2019.目前仍存在较多服务行业在中国还是处于无法可依、无章可循的状态。例如，在一些已经开放的需要专业资格认证的部门，服务提供者难以自由流动；在电信、卫星发射、劳务输出和国际工程承包等服务贸易领域立法仍十分薄弱，难以找到相关规定。因而，缺少某些行业立法，缺少商业存在以外模式的立法是第三个问题所在。

第四，数字服务贸易的特殊规定较少。随着通信技术的发展和数字产品的增多，国际贸易交易中出现了与传统上的货物贸易和服务贸易存在一定差异的第三种贸易方式，即数字产品交易方式，其独特交易规则已经逐渐被规定在不少贸易协定之中。(20)沈玉良、金晓梅：《数字产品、全球价值链与国际贸易规则》，《上海师范大学学报(哲学社会科学版)》2017年第1期，第90页。近些年，以互联网、大数据为基础而形成的数字型服务贸易规模逐渐扩大，以往难以进行的跨境服务，例如，跨境法律咨询、跨境会计服务等，都借助互联网而得到实现，但是互联网存在其独有的虚拟性等特性，使数字服务贸易和一般的服务贸易存在较大差异，例如，CPTPP等大型自由贸易协定已将电子商务作为专门章节进行规制，而在我国还没有专门规定数字型服务贸易的法律，《电子商务法》虽规定了电子商务活动所需遵循的规则，但并没有对跨境服务贸易作出相关规定，因而针对数字型服务贸易的规制不足是现在需要面对的问题之一。

对以上问题，建议如下：

第一，参照国际上最新的大型自由贸易协定如CPTPP的结构、体例与条款规定，对《对外贸易法》进行内容和结构双层面的更新和丰富，在《对外贸易法》中确立准入前国民待遇和负面清单管理模式，增加相应的内容。

第二，仿照《外商投资法》的制定方式，制定《跨境服务贸易法》，从根本上解决商业存在模式之外的境外消费、跨境提供、自然人流动等服务贸易模式没有指导性法律的情况。

第三，行业立法方面，依照《国际服务贸易分类表》所列的服务项目进行比对，加强对遗漏部门的立法，并注意对于商业存在之外服务贸易行业的立法。

第四，加强数字领域立法，依照CPTPP等大型自由贸易协定的规定制定中国有关于数字服务贸易的法律法规，改变此领域立法空白的情形。

(二)负面清单的完善建议

负面清单制度仍存在不足。CPTPP在市场准入和国民待遇领域均采取了负面清单管理模式，开放程度较高。中国目前虽然也已颁布了许多负面清单，但是仍存在一定改进的空间。本文从外资准入负面清单和跨境服务贸易负面清单两方面，依次提出建议：

1.外资准入负面清单的完善建议

现阶段，外资准入负面清单主要存在以下问题：

第一，在行业分类方式上，中国依照的是《国民经济行业分类及代码》，而世界先进水平的负面清单，以CPTPP等大型自贸协定作为参照进行比较，其分类依据是不同的，后者依据WTO《服务部门分类列表的文件》的分类标准。分类标准存在一定区别，会引发部门分类的不明确、名称的差异和认识的混淆，对负面清单的实践性和可操作性产生不良影响。(21)参见唐晶晶：《外商投资准入领域负面清单法律问题研究》，大连海事大学2018年博士论文。

第二，特别措施列表中的个别措施不明确，例如，《2019版自贸试验区外商投资负面清单》第7项特别管理措施“卫星电视广播地面接收设施及关键件生产”，该条款与其他条款有不同之处，其未指出是禁止其进入市场，还是对其施加一定限制。这种规定将给政府过多权限空间，容易形成权力寻租，导致外国投资者无所适从，影响投资环境。

第三，世界先进水平的负面清单存在“一国不符合国民待遇等特定条约义务的可以维持现有和采取新的更为宽松或更加限制的措施”的有关规定，而中国缺少此种灵活宽松的规定。

第四，在文字说明上，先进水平的负面清单如CPTPP的“解释说明”因成员国不同而有别，但整体而言文字简洁，主要解释附件中特别措施具体构成的各要素名词的含义，有助于投资者更好地理解特别措施，而我国外商投资负面清单中既有涉及行政审批、国家安全等措施另行执行相关规定，也有涉及与其他协定对比适用优先顺序的内容，后者在一定程度加大了措施的理解难度。

第五，特别措施列表构成要素上，CPTPP负面清单附件一主要包括部门名称、涉及的条约义务、政府层级、措施、描述。中国《2019年版自贸区外商投资负面清单》只有部门和描述。(22)参见陶立峰：《对标国际最高标准的自贸区负面清单实现路径——兼评2018年版自贸区负面清单的改进》，《法学论坛》2018年第5期，第145页。

对此，所要采取的措施，建议如下：

第一，加强立法，以更高层级的法律赋予负面清单规定的正当性，从而解决其依据层级较低的问题；第二，改变目前依照《国民经济行业分类及代码》进行分类的方式，转而依照WTO《服务部门分类列表的文件》进行分类，从而与世界接轨；第三，明确负面清单中每一条特别措施，明确是采取禁止还是限制的措施，避免操作中出现模棱两可的局面；第四，减少透明度较差规定，增加负面清单的透明度；第五，仿照CPTPP等大型自贸协定的负面清单中的附件二，增加灵活性较高的规定；第六，文字解释方面，减少对于国家安全、行政审批等方面的内容，降低理解的难度；第七，特别措施列表构成要素方面，可以仿照CPTPP等大型自贸协定的负面清单，进行扩展，形成包括“部门、涉及的条约义务、政府级别、措施、描述”的结构而非目前仅包括“部门和描述”的结构。

2.跨境服务贸易负面清单的完善建议

目前我国的跨境服务贸易负面清单的问题主要有以下几点：

第一，负面清单的制定必然需要有上位法作为依据，这应是负面清单发生效力所具备的前置条件。然而，目前我国所制定的负面清单的依据是各种各样的规范性文件，规范性文件的效力和地位在法律法规体系中本来就备受争议，而负面清单以该类规范性文件作为自身的依据，使其自身的地位和效力也存在一定的疑问。以上海自由贸易试验区为例，其负面清单的依据是一系列规范性文件而非全国人大及其常委会的正式立法，例如，《关于授权国务院在中国(上海)自由贸易试验区暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》《国务院关于在自由贸易试验区暂时调整有关行政法规、国务院文件和经国务院批准的部门规章规定的决定》，此类层级较低的依据是否能赋予负面清单足够的效力有待商讨。当然，最新颁布的《外商投资法》规定了负面清单的管理模式，改善了这一状况，但仍有待细化与深化。

第二，我国负面清单和国际上最先进水平的负面清单存在差异，开放度仍需提高，虽然每年均对负面清单进行更新，重新修订，但经过对比可以发现，服务贸易并没有真正获得开放，限制措施并没有实质性缩减。这种开放水平的不足主要体现在部分“另行规定”条款以及要求国内代理机构进行代理的规定上，此类规定对于外国投资者、外国服务者进入我国服市场造成了一定程度的阻碍和不确定的风险。

第三，负面清单存在部分“另行规定”条款，纵观负面清单的全部规定，尚存在一些“另行规定”条款，即以“某些行业的开放由某法律法规另行规定”为内容的条款，此类条款具有相当大的不确定性，对投资者、服务提供者造成了一定的从业风险，即可能从事了负面清单并未明确限制的行业活动，却因违反其他法律的规定而陷入违法的境地。以《中国(上海)自由贸易试验区跨境服务贸易特别管理措施(负面清单)(2018年)》为例，该负面清单便存在相当数量的此类条款，如该负面清单的列表中第二条、第三十三条、第一百五十四条等均有此类规定。(23)《中国(上海)自由贸易试验区跨境服务贸易特别管理措施(负面清单)(2018年)》第二条：“从境外引进农作物种质资源，按有关规定办理。”第三十三条：“境外通用航空企业在中国境内开展经营活动的管理办法，由民航局另行规定。”第一百五十四条：“境外自然人申请参加中国注册建筑师、勘察设计注册土木工程师(道路工程)、勘察设计注册土木工程师(港口与航道工程)、注册测绘师、医师、注册计量师、机动车检测维修专业技术人员、通信专业技术人员、执业兽医职业资格考试，按照特殊规定执行。”第四，部分行业虽允许进入，但是施加一定限制，例如，要求外国投资者通过国内的代理机构进行注册、审批等活动。然而，经过实践调研发现，国内代理机构数量众多，分工混乱，不同的注册审批活动所要求的代理机构均有所不同，此种情况使国外的投资者通过国内代理机构从事相关服务受到严重阻碍，不利于服务贸易的发展。以《中国(上海)自由贸易试验区跨境服务贸易特别管理措施(负面清单)(2018年)》为例，该负面清单中即存在多项条款，规定某些行业的注册、审定、登记事由需国内代理机构进行，例如，该负面清单的列表中，第一条规定“在中国境内没有经常居所或者营业场所的境外机构、个人在境内申请种子品种审定或者登记的，须委托具有法人资格的境内种子企业代理。”这种规定严重影响了促进对外开放的政策理念，应逐渐取消类似规定。

对此，所要采取的措施，建议如下：

第一，加强立法，以更高层级的法律赋予负面清单规定的正当性，从而解决其依据层级较低的问题；第二，深入贯彻国家有关服务贸易开放的重要精神，对于应当开放的部门，要在负面清单中作出相应的规定，进行落实；第三，尽可能取消“另行规定”条款，如果某些行业确有必要进行限制，应在负面清单中明确指出其应遵守的规则，以确保投资者和服务从业者不会受到难以预料的法律风险；第四，逐步缩减目前国外投资者和服务提供者在某些行业需要我国国内代理机构代理的情形，并加强对代理机构的分类与管理，确保投资者和服务提供者的正常业务不会因代理机构秩序的混乱而受到阻碍。

除此之外，从负面清单的体例来讲，我国目前的负面清单和CPTPP等大型自由贸易协定还存在不一致、不衔接的问题。在CPTPP中，关于不符措施可以违背的正面义务延续了其前身TPP的规定，根据TPP附件一第一条和附件二第一条的规定，包括：(1)第9.4条(国民待遇)或第10.3条(国民待遇)；(2)第9.5条(最惠国待遇)或第10.4条(最惠国待遇)；(3)9.10条(履行要求)；(4)9.11条(高级管理层和董事会)；(5)10.5条(市场准入)；(6)10.6条(当地存在)。换言之即存在以上例外，而我国负面清单中却存在着CPTPP没有的特殊例外，如股比限制例外，在《外商投资准入特别管理措施(负面清单)(2019年版)》中，多项措施和股比限制有关，要求中国控股，而这在CPTPP的负面清单中是不存在的。 这种不一致的情形会降低我国同世界先进规则的衔接性，不利于我国进一步落实开放的政策理念，应逐步进行修改。

(三)关于进一步扩大服务贸易领域的建议

虽然我国通过负面清单管理模式等方式不断推进更深的贸易自由化程度，但是目前我国的市场准入开放度仍然不足。进一步扩大服务贸易领域，笔者认为应从两个层面着手。

第一个层面，即不对国内企业与国外企业作区分，仅着眼于我国服务行业的准入要求，不断减少服务行业准入许可，使更多的服务部门放开，可由企业根据市场需要自由进入。2019年10月24日，由国家发改委和商务部发布的《市场准入负面清单(2019年版)》即是针对该层面作出的规定。该文件对145个行业(包括生厂制造行业以及服务行业)作出了许可限制要求，相对于2018年版本151个又减少了6条，服务贸易领域进一步扩大。但是该文件中所作出限制规定的145个行业，仍具备进一步开放的潜力与空间，此后可以尝试在动物医疗、生鲜运输行业进一步取消限制，扩大开放。

第二个层面则针对外资企业，进一步减少限制，使外资企业可以进入更多的服务行业，与我国企业享有相同的待遇。这不仅仅是国民待遇的要求，且从本质上也可以增强我国对应行业的竞争力，以提高产业质量。在该层面主要有以下文件作为立法支撑，如《外商投资准入特别管理措施(负面清单)(2019年版)》《中国(上海)自由贸易试验区跨境服务贸易特别管理措施(负面清单)(2018年版)》、《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施(负面清单)(2019年版)》等。该类负面清单的对于扩大服贸贸易领域开放所做出的贡献是不能否认的，但是其仍然存在继续推进的空间。

在对外贸易领域的立法活动中，我国往往逐步吸收对外政策的要义，渐进式将其纳入法律法规体系中。因法律法规需具备更高的稳定性，因而某些开放程度较高的政策理念不能一经发布便列入规则体系，使其具备法律强制力，而是需要更加系统的分析后决定是否将其法规化。但是，开放程度较高的政策理念具备的立法潜力是不可忽视的，例如，国家主席习近平在海南出席博鳌亚洲论坛2018年年会开幕式时发表演讲，对我国市场准入的开放提出了更高的要求，而这些要求在随后的负面清单等文件中都得到了体现。

因此，针对这种情况，笔者的建议是，重点关注国家主要领导人在各种外交峰会的讲话以及我国高层会议的成果，在有关政策发布后应及时召开听证会，听取有关单位与企业的意见，并由研究院、高校等科研机构进行理论研究分析与压力测试，如果有立法必要，应及时提交立法机关以便尽快赋予其法律强制力，在更多的领域扩大开放度。

此外，在扩大服务贸易领域开放时，如果某些领域在当前时段还不具备开放条件，笔者建议可以在法律规定中明确规定在什么时间开放，这种规定方式在《外商投资准入特别管理措施(负面清单)(2019年版)》已有先例，该负面清单中要求有关金融公司在2021年取消股比限制。(24)《外商投资准入特别管理措施(负面清单)(2019年版)》第二十二条“证券公司的外资股比不超过51%，证券投资基金管理公司的外资股比不超过51%。(2021年取消外资股比限制)” 第二十三条：“期货公司的外资股比不超过51%。 (2021年取消外资股比限制)”第二十四条：“寿险公司的外资股比不超过51%。 (2021年取消外资股比限制)”这种规定方式虽然没有在当前时间点扩大开放程度，但是增加了开放的可预期性，可以说是给相关行业从业者吃下定心丸。

当然，进一步扩大服务贸易领域并非是没有限度的开放。前文也已经提及金融、电信等与国家安全、经济命脉紧密相连的领域，其开放需要渐进的过程。在配套的监管体系、技术框架等还没有达到相应标准的情况下，其正常的行政许可和审批仍具备存在的意义，不应急于求成。在此，为保证这些领域在将来具备开放的可能性，应循序渐进地对其配套的监管体系与技术架构作出升级，为将来减少繁琐的许可审批手续、扩大开放打下基础。

(四)集成化规则体系的建构

某种服务贸易在运行的过程当中不单单涉及本项目，可能会涉及多个部门。比如医疗服务，不仅仅涉及医院投资的市场准入问题，还涉及药品进口、医疗器械进口、医生职业、药品是否能纳入医疗保险范围、患者的签证、医患关系的处理等等。显而易见在集成化规则体系没有得到建构之前，即便放开医疗服务贸易的市场准入通道、医疗领域的服务贸易仍然无法正常开展，医疗服务所要配套的药品认证、医师资格认证、医疗器械认证等领域受到限制，而这些环节所要依据的法律为《医疗器械生产质量管理规范》《医疗器械分类规则》《医疗器械通用名称命名规则》《医疗器械编码规则》《药品管理法》等法律法规，在我国当前的医药管理体制下，没有在我国登记注册的药品会被认定是假药甚至会面临刑事风险，而使用外来药物在医疗领域服务贸易中应当是普遍存在的，对集成化规则体系的建构提出了挑战。

因此，今后必须加强服务贸易领域的集成化规则体系建构，不能仅针对单一问题进行规则的制定。服务贸易领域的集成化规则体系建构并非易事，笔者建议按照以下两个层面进行，从而使已经排除在负面清单之外的服务贸易领域真正获得开放的落实。

第一， 确定某一服务贸易领域的相关项目。如果要确保某一服务贸易领域真正获得开放，则首先需要该服务部门的整个运行环节上不会存在限制。在此环节可通过社会调研的方式先行确定该领域的相关项目，例如，医疗服务行业便涉及到与其提供服务所相关的药品制造、医疗器械制造、医疗人员审核等环节。如果上述环节存在限制措施，无法正常支撑医疗服务的需求，即便医疗服务已经属于负面清单以外的领域，其开放程度也是无从谈起。

第二，相应开放该领域相关项目的市场准入。在开放服务贸易领域的同时，只有重视其相关事项开放水平的提高，才能使贸易自由化得到真正落实。而该环节往往涉及两个方面，即货物和人员。前文以医疗服务领域作为例证，可知制约其开放程度的因素主要有两点，药品和医疗器械是第一点，即配套货物；医疗人员是第二点，即配套人员。医疗服务行业虽作为例证，却也表现出各服务贸易领域的共性，即一项服务的正常提供往往要涉及到相应的货物和人员。因此，为保证服务贸易的开放，必须重视货物层面和人员层面的开放度提高。在货物层面，除将相应产品从负面清单中移除之外，还应努力优化海关监管制度，提高通关效率，以便相应货物顺利通关；在人员方面，可进一步完善签证便利政策，健全境外专业人才流动机制，畅通外籍高层次人才来华创新创业渠道，推动职业资格互认，简化或取消部分领域外国人来华就业的资质认可程序。(25)海关总署研究室—上海海关学院联合课题组：《探索建立先进的服务贸易海关监管机制》，《科学发展》2018第2期，第57页。

(五)提高我国自由贸易试验区服务贸易法律体系的独立性

我国各自由贸易试验区体现了更高的开放水平和更高的国际化水平，是各项先进法律法规进行先行先试和压力测试的前线阵地，因而对于自由贸易试验区的服务贸易法律体系需要采取不同的标准，作出更前沿、同世界先进水平接轨程度更高的规定，以保证为我国整体服务贸易法律体系的进步与发展起到指引性的作用。

开放是具备相当大的风险的，如果开放措施达到预期效果，会产生巨大的社会效益与经济效益，反之则会产生相等量的社会问题与经济问题。因此，一项开放措施的推行，不能一开始就在全国范围内进行，而需要先行在我国自由贸易试验区进行试验，如果运行良好则可以进一步在全国推广。然而，目前来讲，我国自由贸易试验区在服务贸易法律法规的先行先试上所体现出的重要性还有待提升。

这种重要性的不足，从某种层面上讲，是因各自由贸易试验区的独立性还不够高。例如，在负面清单管理制度的实施角度上，适用于全国范围内的《外商投资准入特别管理措施(负面清单)(2019年版)》和适用于各自贸试验区的《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施(负面清单)(2019年版)》均是由国家发改委和商务部共同制定，后者仅比前者少三项，并没有凸显出更高的开放程度和先行先试的重要意义。但如果是赋予各自贸区更为独立的立法权限，则可依据各自贸试验区的实际情况制定相应的负面清单，其开放度也会相应提升。又比如，为保证各自由贸易试验区可以先行先试，全国人民代表大会常务委员会发布了相应的《关于授权国务院在自由贸易试验区暂时调整适用有关法律规定的决定》，以确保各自由贸易试验区在制定本区适用的条例时，不会被原先的较为保守的法律所束缚，但是该文件所涉及的法律法规数目过少，还需要进一步调整，以确保各自贸区试验制定规则的独立性。

因此建议，提高我国自由贸易试验区服务贸易法律体系的独立性，赋予其地方立法机构适当的立法权限，使其可以根据各自由贸易试验区特殊的发展情况，制定更高开放度、更高保护程度的自由贸易区服务贸易法律法规，为今后在全国范围内实施打下基础。

自2013年于上海设立了我国第一个自由贸易试验区后，六年间，自由贸易试验区如雨后春笋一般在我国的各区域争相设立。不同的自由贸易试验区有着不同的发展状况，其各自的服务贸易规则体系也应有所区别，因而自由贸易试验区服务贸易法律法规体系的独立性不应仅仅体现在与国内体系的独立，还应体现在各自由贸易试验区之间的独立。此外，2019年7月22日，我国决定设立中国(上海)自由贸易试验区临港新片区，这一新片区是独立于上海自由贸易试验区的，具备着更深层次、更宽领域、更大力度的开放程度和保护水平。今后，对个各自由贸易试验区进一步细化从而设立制度更为先进的新片区，在独立中寻找更进一步的独立，在开放中获得更深层次的开放，这也不失为我国服务贸易规则体系完善过程中的一条重要路径。