刘丽

（中国国家铁路集团有限公司工程管理中心 高级工程师，北京 100038）

0 引言

大型施工项目技术复杂，对投标人的技术、设备、人员和资金的要求都较高，单独的潜在申请人或投标人由于不能独立满足招标项目的资格条件，或在项目实施过程中可能会遇到工期、资金、人员或技术等方面的压力，故法律允许两个以上的法人联合起来以一个申请人或投标人身份参加投标，发挥各自优势，弥补对方短板，实现强强联合，提高投标竞争力。对招标人来说，允许联合体投标，不但可以增加投标竞争性，有利于选择较满意的中标人；而且如联合体中标，还能降低施工过程中的风险，因为一旦施工中出现应由承包人承担的责任问题，招标人可以选择投标联合体中的任何一方或多方承担部分或全部责任。在我国许多大型施工项目中，联合体投标人占多数[1]。

联合体在招标投标活动中是一个临时的协作联营体，由两个以上的法人或者其他组织组成，以一个投标人的身份共同投标。它不具备法人资质，但在招标投标中能够优势互补增加竞争力，中标后一起完成招标项目，并向招标人承担连带责任，它们就像两个互不能分开的连体婴儿，它们的协作经营方式、之间的权利和义务，通过联合体协议书来约定。铁路建设项目由于线路长、桥隧比高、技术复杂、工期长而且紧，需要资质高、技术力量强和财务实力雄厚的企业才能保证施工质量和工期[1]。住建部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规〔2019〕1号）认定“母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工”为转包行为，所以在铁路施工招标中惯用的资质要求“子公司具备也可”行不通了，故在施工招标中，招标人为了增加招标的竞争性和保证项目的顺利实施，允许联合体参加投标。

国家《招标投标法》和《招标投标法实施条例》（以下简称“《实施条例》”）等法律法规，以及现行的在国家发改委等九部委《标准施工招标资格预审文件》和《标准施工招标文件》（第56号令）（简称“56号令”）的基础上编写而成的《铁路建设项目总价承包标准施工招标资格预审文件补充文本》[2]（以下简称“《铁路资审补充文本》”）和《铁路建设项目总价承包标准施工招标文件补充文本》[3]（以下简称“《铁路招标补充文本》”）（两个补充文本合起来简称“招标范本”），都针对联合体投标设立了专门的条款。但是法规和范本的规定非常原则和概括，在招投标实践中总会出现一些情况，不能简单套用法规准确明了地解释，理解起来模棱两可，这样也行那样也说得过去，导致在评标过程中出现了许多不可确定的因素。笔者根据自己对法律法规的理解和实践经验，对相关问题的阐述如下。

1 对联合体资质和财务能力的评审

《招标投标法》第三十一条规定，“联合体各方均应具备承担招标项目的相应能力；国家有关规定或者招标文件对投标人资格条件有规定的，联合体各方均应当具备规定的相应资格条件，由同一专业的单位组成的联合体，应当按照资质等级较低的单位确定联合体的资质等级”。

《铁路资审补充文本》“申请人须知正文”的1.4.2规定，“申请人须知前附表规定接受联合体申请资格预审的，联合体申请人除应符合本章第1.4.1项和申请人须知前附表的要求外，还应遵守以下规定：（1）联合体各方必须按给定的格式签订联合体协议书；（2）由同一专业的单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级；（3）联合体各方不得再以自己名义单独或加入其他联合体在同一标段中参加资格预审”[2]。

由于联合体是由两个或两个以上的法人组成的，对其资质和财务的评审相对来说要复杂一些。比如在铁路建设项目“四电”集成及相关工程施工招标中，招标文件要求投标人资格条件为“具备铁路电气化工程专业承包壹级资质、铁路电务工程专业承包壹级资质和建筑工程施工总承包壹级及以上资质；申请人用于申请标段的营运资金不应小于 100 000千元，近 3年平均营业收入不应小于2 000 000千元；接受联合体（含牵头人其成员不超过3家），联合体牵头人必须具备铁路电气化工程专业承包壹级资质或铁路电务工程专业承包壹级资质”。在这种项目的招标中通常会出现两种联合体形式，一种是专业联合，由2家或3家单位组成，联合体成员一负责通信信号和信息专业的施工（或由2个成员单位分别负责通信信号和信息专业），牵头人负责电力供电、牵引供电和四电房屋等专业的施工；第二种是分段联合，双方从某个地理位置上划分各自承担一部分招标内容，或直接约定各承担50%的招标内容。

下面先分析在资质评审中遇到的问题。对于第二种联合体形式，各成员的资质比较容易判断，两者施工没有交集，各自承担自己区段内所有专业的施工，都必须具备招标文件要求的三种资质。主要问题是怎么判断第一种形式联合体的资质。联合体成员各自具备的资质为：成员一具备铁路电务工程专业承包一级资质、铁路电化工程专业承包二级资质和建筑工程施工总承包二级资质，牵头人具备铁路电务工程专业承包一级资质、铁路电化工程专业承包一级资质和建筑工程施工总承包一级资质。评委在评审中对联合体资质的判定存在不同意见，有的认为招标文件规定“同一专业的单位组成的联合体，应当按照资质等级较低的单位确定联合体的资质等级”，所以该联合体的资质为：铁路电务工程专业承包一级资质、铁路电化工程专业承包二级资质和建筑工程施工总承包二级资质。这种评审是不正确的，片面理解了法规，没有考虑各成员的实际分工。投标人之所以组成联合体，就是各成员之间互相用自己相对优势的资源来弥补他人的短板，使联合体的竞争力更强。联合体协议书是联合体构成的重要文件，约定了各成员的分工，对投标人资质的判定不应该脱离联合体协议书。如果联合体协议书中约定同一分部分项工程的同一专业施工内容由两个及以上的成员共同承担，联合体的资质就应该按照就低不就高的原则来确定，防止投标人借资质投标；如果联合体协议中约定不同的专业由不同的成员承担，两者之间没有施工交集，就要根据其承担的专业来判定其资质。在第一种联合方式中联合体的资质应该为铁路电务工程专业承包一级资质、铁路电化工程专业承包一级资质和建筑工程施工总承包一级资质，满足资格文件要求的资质。为了减少评标过程中的歧义，笔者建议招标人修改联合体资质判定办法，应在资格预审文件“申请人须知正文”的1.4.2中增加一条：“联合体的资质和等级，根据联合体协议书中约定的专业分工确定。”

下面分析在财务评审中遇到的问题。《铁路资审补充文本》的1.4.1项规定，“申请人应具备承担本标段施工的资质条件、能力和信誉”[2]。在上述实例中，评标专家对如何判定联合体投标人的财务能力有两种意见，一种是认为联合体各成员都必须分别满足1.4.1项的财务要求，其理由是法规规定“联合体各方均应当具备规定的相应资格条件”，所以联合体投标人各成员都应该满足；一种是认为只要联合体牵头人满足即可，理由是法规规定“联合体各方均应具备承担招标项目的相应能力”，而且联合体协议书中约定了分工，联合体各成员只须满足协议中约定的由自己承担的分工部分的财务要求即可，不能要求各成员都必须满足，否则就高于对单个投标人的要求了，是不公平的。由于招标文件没有对联合体各成员的财务要求做单独说明，导致了评标专家意见不一致，这些专家的意见都有法律依据。甚至有的评委出于为招标人考虑，还建议为了防止废标较多，先看一下联合体各成员的实力。如果多数联合体成员的财务实力都比较强，就要求所有成员都满足；如果多数联合体成员的财务实力比较弱，就要求联合牵头人满足要求就可以了，反正要承担连带责任的。所以在不同的招标项目中，不同的评标委员会按照招标范本中同样的评标标准和方法，却做出了不同的评审操作。这种在评标过程中重新制定评标标准的做法也是违反国家规定的，究其原因是招标文件规定不具体。

国家铁路集团管理的大中型建设项目的施工招标，都要求进行资格预审。《实施条例》第三十七条规定，“招标人接受联合体投标并进行资格预审的，联合体应当在提交资格预审申请文件前组成”。招标人如果要求联合体各成员都满足，那能够参加投标的企业将会是实力较强的，但就会有较少的企业能组成联合体，投标竞争性就减弱了；如果仅要求联合体牵头人满足，那么就要考虑在施工过程中一旦联合体牵头人出现履约问题，其他成员是否有能力承担连带责任。这些都是招标人要谨慎考虑的。建议招标人根据招标项目的特点，调查了解潜在投标人的情况，根据工程量清单和工程概算分析各专业所占的比例，在资审文件和招标文件中明确财务条件，是只要求联合体牵头人满足即可，还是要求各成员也必须满足或按承担的专业内容满足。这不但体现了招标文件的严谨性，而且给评审委员会或评标委员会提供明确的评审依据。

2 建议取消《铁路资审补充文本》中对联合体投标人的不公平的条款

《实施条例》第三十七条还规定，“资格预审后联合体增减、更换成员的，其投标无效”。

第三十八条规定，“投标人发生合并、分立、破产等重大变化的，应当及时书面告知招标人。投标人不再具备资格预审文件、招标文件规定的资格条件或者其投标影响招标公正性的，其投标无效”。

法律法规对单个投标人的规定应完全适用于联合体。《实施条例》第三十八条允许申请人或投标人在资审或投标过程中发生合并、分立、破产等重大变化，但要及时告知招标人。即使是已经递交了资格预定申请文件或投标文件，也应履行及时告知义务，根据招标的不同阶段分别由资审委员会或评标委员会判断该投标人是否继续满足招标要求。第三十七条规定预审后联合体增减、更换成员的话其投标无效，但并没有不允许联合体成员发生合并或分立。在《铁路资审补充文本》“投标人须知正文”的1.4.2条的第（3）规定，“通过资格预审的联合体，其各方组成结构或职责，以及财务能力、信誉情况等资格条件不得改变”[2]。这种要求对联合体投标人来说是不公平的，单个投标人可以改变，作为联合体却不能，不符招标投标上位法的相关规定。

《铁路招标补充文本》“投标人须知正文”规定，“投标人在编制投标文件时，应按新情况更新或补充其在申请资格预审时提供的资料，以证实其各项资格条件仍能继续满足资格预审文件的要求，具备承担本标段工程施工的资质条件、能力和信誉”[3]。评标办法规定：“承诺通过资格预审的联合体，其各方组成结构或职责等资格条件不发生改变。”

如果一个联合体有成员在资审阶段发生了合并或分立但其资格仍满足招标条件，并且在递交投标文件之前及时告知招标人，招标人组建原评审委员进行评审，根据资审文件1.4.2（3）就可以判断其不满足资格要求了，视为废标；但如果这个联合体不在资审阶段履行告知义务而是在投标文件里说明，或递交投标文件后发生合并或分立再履行告知义务，那么就由评标委员会根据招标文件的评标办法进行评审，这个联合体就有可能满足资格要求，仍然可以参加评标。这样同一系统的招标范本，投标人的不同操作却会出现互相矛盾的结果。建议上级主管部门根据国家相关规定修改《铁路资审补充文本》，以维护联合体投标人的公平权益。

3 联合体协议中不可有违反国家规定的约定

在铁路建设项目“四电”集成及相关工程施工招标中，有的联合体协议书中约定“若xx公司（联合体成员之一）在本项目投标阶段有处罚停止投标行为，将视为放弃本项目投标，不影响牵头单位投标”，这很明显违反了条例第三十七条的法规，但评标办法中却没有针对诸如此类情况的废标条款。如果此联合体通过了资格预审，相当于招标人和评标委员会认可了其联合体协议书中的内容，在递交投标文件阶段，若xx公司真正发生了停标问题，牵头人会根据此条要求自己继续参加投标，给招标人带来不必要的纠纷。

招标投标规定联合体是“以一个投标人的身份共同投标”，它虽然不是一个法人组织，但是对外投标应以所有组成联合体各方的共同的名义进行，不能以其中一个主体或者两个主体 (多个主体的情况下)的名义进行。资格预审后联合体增减、更换成员的，其投标无效，去掉一个或更换一个成员，其联合体的主体就发生了变更。另外最高人民法院和发改委等八部委《关于在招标投标活动中对失信被执行人实施联合惩戒的通知》（法 〔2016〕285号）规定，“联合体中有一个或一个以上成员属于失信被执行人的，联合体被视为失信被执行人”，其招标投标活动要依法受到限制，所以从法律层面，联合体在整个投标过程中是不能分离的；而且若联合体成员之一有处罚而被停标，是由行业行政监督部门或上级主管部门由于其在在建项目的施工中出现了重大质量问题或违法违规行为而做出的决定，应该由招标人依法组建的评审委员会或评标委员会在评标中作废标处理。该联合体协议中“不影响牵头单位投标”，不但违反了国家法规，而且侵犯了评标委员会的权力，侵害了招标人的利益。牵头人在联合体中应该是技术和财务实力较强的，承担招标项目中的主体部分或关键部分的施工，其权利可能包括在投标和项目实施过程中的组织与管理权、沟通与协调权和收益权等，在招标投标活动中和合同中参与各方是平等的民事主体，每个人的权利是受法律保护的。建议在资审文件和招标文件的联合体协议书格式中增加“联合体协议书中不得违反国家法律法规或超越评标委员会和招标人权利的约定”，并在评审办法和评标办法中针对此项设立废标条款。

4 结语

招标投标已经成为我国市场经济的一项主要采购活动，虽然法律法规不断健全，但在招标投标活动中仍不断出现法律法规没有明确规定的情形，这种情形如不禁止确实会给评标和后期的合同执行带来投诉和纠纷。建议有关部门针对新情况分析对策，及时修改相关管理办法和现行施工招标范本，使招标人和评标委员在招标过程中有据可依，公平公正地完成招标工作，降低招标人在合同执行过程中的风险。