李响

试析高校性骚扰问题产生的原因与法律规制

李响

（中国政法大学 民商经济法学院，北京 100022）

由于高校师生关系本质上是一种不平等关系，教师不仅在知识水平、社会地位、经济能力等方面远胜涉世未深的学生，而且在成绩评定、资源分配、毕业考核等环节也往往操持着一言可决的绝对权力，所以大学校园一直以来都是性骚扰的高发地带。近年来，全国各地高校接连曝出了一系列教师对学生实施性骚扰的丑闻，其中甚至不乏知名高校的知名教授，这反映出当前我国在此领域的防范机制不健全，不能够有效阻止此类事件的发生。为此，我们应该借鉴发达国家的成熟经验，把防止高校性骚扰从一个师德师风问题上升为一个法律惩戒问题，牢牢扎紧制度的篱笆，还给校园一方净土。

性骚扰；师德师风；高等学校；性别歧视；妇女权益保障法

一、前言

从法律定性角度而言，一切“不受欢迎的与性有关的损害他人人格权及其他权益达到一定严重程度的行为”[1]都可以被认定为性骚扰。不过，鉴于目前西方学界往往是从性别歧视的角度来界定性骚扰概念的，这与我国传统思想观念当中对于性骚扰主要是一种对性自主权侵害的认识并不完全吻合，所以为了避免花太多笔墨在这一学理问题的争论上，本文想要探讨的仅限于发生在高校师生之间违背后者意志的性接触（明示或暗示、肢体或言辞），即高校教师利用身为学术指导者与学业监督者的双重优势地位，通过威胁、利诱、勾引等手段对学生实施不正当的压迫或影响，以便从肉体或精神层面满足自己性欲的所作所为，而这种性接近无疑会让后者感到厌恶乃至痛苦。

近些年来，全国各地不少高校都曝出教师对学生实施性骚扰的丑闻，甚至诸如北京大学、北京师范大学、上海财经大学这样的名校都未能幸免。尽管涉事教师相对于整个高校教师群体而言仍属个例，但由于其中不乏往日供职于平素高不可攀的一流学府且惯常以德高望重面目示人的著名学者，这种由神坛跌落的反差经过各路媒体的大肆传播渲染，难免在一时间引得舆论大哗、路人侧目。

为什么最近几年我国高校的各种性骚扰事件愈演愈烈？如果无法归咎于大学老师的思想道德水平呈持续滑坡态势的话，那么主要原因就应该在于受国外汹涌如潮的“Me Too”运动影响，有越来越多身为性骚扰受害者的女生勇敢地站了出来，让这些教师队伍中败类的恶行得以暴露在阳光之下，也让我们有机会窥探以往各个高校从来都讳莫如深的家丑。坦率地讲，整件事最让人吃惊的地方在于两点：一是性骚扰所涉范围之广，许多人并不是第一次作案就被揭发，而且每一起事件都不止涉及一位受害者。那么，设想如果几十年来全国高校都是类似情形的话，累计下来的受害者数量足以让人触目惊心了。二是当事人所受处分之轻，相较于其行为令人发指的程度及其给当事人造成的难以磨灭的伤害，其所受处分也不过就是开除辞退以及撤销专业技术职务与教师资格，基本上能算作全身而退了。这难怪会引起社会公众的义愤。

面对这一现状，我们实在无法继续对校园性骚扰保持事不关己、淡然处之的态度了，因为极少数衣冠禽兽的胡作非为已经严重损害了整个学术共同体的声誉。君不见如今教授已经被坊间戏称为“叫兽”，这是大学教师这份崇高职业自民国设立以来遭遇的前所未有的信任危机。本文的观点是：大学校园不是法外之地，校规代替不了法规，自律代替不了他律，处分代替不了处罚。之所以性骚扰会在我国高校屡禁不止，主要原因在于相应的制度供给严重不足，既缺乏周密的事先防范机制，也没有审慎的事中调查程序，更缺少严厉的事后惩治措施。这种状态一方面纵容老师和学生建立起变相的人身依附关系，给了别有用心者太多可乘之机；另一方面未能做到把分配学术资源等权力关进制度的笼子，形成不敢、不能、不易的阻吓机制，以至于造成了现如今的糜烂局面[2]。

国内学界对性骚扰的研究并非一片空白。在2005年《妇女权益保障法》颁布的前后几年，法学界曾掀起过一阵性骚扰相关立法研究的热潮，当时包括张新宝、杨立新、田平安在内的著名学者纷纷撰文，分别从实体法与程序法的不同角度对性骚扰的概念内涵、基本类型、证明责任等问题展开了深入探讨，形成了我国应对性骚扰的法律规制的基本共识与主流观点。不过近10年来，这股热潮已经逐渐消散，目前在各大法学期刊上鲜见这一领域的文章。另外，国内研究妇女儿童权利保障问题的学者，在防止性骚扰的制度建设等方面，贡献了诸多有益的见解。然而，他们的目光主要聚焦于职业女性或者留守儿童这类特定群体的身上，从社会学的视角解读弱势群体在工作生活中经历的种种艰辛与抗争。始料未及的是，这两类学者对自己同僚实施的性骚扰委实着墨不多，作为受害者的大学生更是由于高不成低不就的尴尬处境反倒成了研究中的盲点。这倒彰显了本文的研究价值。

二、我国高校为何性骚扰丑闻频发？

“师者，所以传道授业解惑也。”在国人看来，教师从来都是一个无比崇高且受人尊敬的职业，在所有教师当中拥有更为炫目学历和更为显赫职称的大学教师更是如此。尽管这些年来，由于国家对教育的高度重视以及对教育投入的持续增加，我国高等教育普及率大幅提升，但现实情况却给我们浇了一瓢冷水，本科学历的人口占全国总人口的比例仍然只有不到5%，普通高等教育毛入学率依旧在50%以下。于是，高校教师在大家眼里简直就是云端之上需要抬头仰望的存在，如果再加上几个诸如博导、院士、杰青、千人、会长之类的头衔，那更几乎可以当作众人顶礼膜拜的偶像。与此同时，在传统儒家文化的崇圣情结渲染下，才智与道德往往被认为是一体的，即学问与修养应该互为表里、不可分割，而学识渊博的高校教师恰好成了这一理想范式的最佳映射，寄托了老百姓最为质朴直观的人格向往[3]。

让人大跌眼镜的是，高校教师与性骚扰这两个本该绝缘的名词，最近几年却被频繁地联系在了一起，眼见一起起发生在象牙塔里的性骚扰事件被公之于众，一位位原本公众视野里道貌岸然的大学教师沦为千夫所指的对象，一所所堪称国之重器的巍巍学府居然接二连三变成丑闻的发生地，想必不少人也会和笔者一样，从一开始隔岸观火，再后来见怪不怪，到如今拍案而起，只觉得这些斯文败类殊为可耻、可恶、可憎。说其可耻是因为他们侵害的目标大多是未谙世事的女学生，她们十年寒窗之苦换来的却是不堪回首的经历，被自己敬爱的师长所背叛更容易给受害者造成终身的心理阴影；说其可恶是因为我国高等教育的发展命运多舛，能有今天全社会尊师重道的局面实属来之不易，所有从业者没有理由不去倍加珍惜，却因他们一己之私欲而沦为市井百姓茶余饭后的笑柄；说其可憎是因为他们虽然已经被开除出了大学教师队伍，但相应的恶名却宛如“红字”一般，需要整个学术共同体在很长一段时间里继续背负，这对绝大多数一辈子兢兢业业奋斗在教育战线上的同仁来说是何等不公。

尽管笔者始终无法理解这些曾经在追求真理道路上的同路人究竟为何会将魔爪伸向女学生，但为了找出我国大学校园里性骚扰事件频发的根源，还是很有必要从成长历程、想法心态、方法手段等维度，来分析他们最终走向身败名裂的内在与外在诱因。这绝不能简单地用道德败坏来概括，更不能简单地拿一念之差来推脱，要知道在他们当中，几乎没有人是在第一次就被抓住的，而是往往持续了较长时间，并且伴随着不止一位受害者。所以，这里一定还有更加深层次的原因未被我们察觉。

首先，传统观念的影响不容小觑，诸如“天地君亲师”“一日为师终身为父”“事师之犹事父也”之类的思想仍然根深蒂固，构成了当今中国高校师生关系的基本内核。实事求是地说，这种从骨子里尊师重道的理念是一把双刃剑，既强调了教书育人不是一份“我会打好这份工”就行的普通工作，导师对学生不仅承担有指导学业的职业责任，而且肩负有匡正品行的道德义务，甚至还兼具有心灵抚慰的情感要求，与此同时也为导师介入乃至干预学生的个人生活提供了途径，尤其易为别有用心者提供可乘之机，利用学生的不谙世事，以关爱之名而行下作之实，试图与学生发展出超越红线的亲密关系。更关键的一点在于，这种观念实际上是想把师生关系描述为一种具有相当程度依附性质的人身关系、宗法关系、伦理关系，即先入为主地把师生关系定格为一种只允许单向度服从的人格上、地位上的不平等关系。持有这种观念的人企望通过学生摆出完全顺从、依赖、信任的姿态，作为换取其无私点拨、关怀、匡扶，甚至分享其学术资源的对价。好一副父慈子孝、其乐融融的局面！然而人们对其中暗藏的越轨风险却有意无意地视而不见。

对此，笔者感触颇深的一件小事就是，国外的导师一般会称呼学生为“先生”“女士”，而国内的导师大多都对学生直呼其名。孰优孰劣暂且不谈，但这背后反映出的对于师生关系的不同定位着实耐人寻味。梅因爵士曾说过一句广为流传的名言：“迄今为止，所有进步社会的进程都是一场从身份到契约的运动。”[4]正所谓大道至简，相信这句话无须过多诠释也足够发人深省。也许我们根治高校性骚扰的第一步就应该由改变当前我国师生关系的父权属性做起，变尊卑从属关系为同志合作关系，重新审视师生在教学活动之外的交往互动，打消学生对老师的畏惧心理与盲从心态，彻底清除任何有可能助长非分之想滋生的土壤。

其次，我们从小到大的教育方式与教育体制也难辞其咎。师长对学生的最高嘉许往往是“听话”这两个字，其本质就是一种耻感教育。殊不知，“听话”这两个字背后的代价是多少被牺牲了的健全人格，包括辨认人心的眼光、自我保护的意识、勇于反抗的胆量，尤其是被认为在中小学阶段表现更好的女生受到的影响普遍更深。众所周知，对抗性骚扰最好的办法是在对方刚刚显露出不良意思表示的时候就立即斩钉截铁表示拒绝，但在现实生活里面对来自师长看似无意的玩笑或暗示，有几位女生敢于正视自己的感受并且坚定地大声说不呢？然而，正是这样的软弱与退让客观上导致了性骚扰的一次次升级。平心而论，这其实真有点强人所难了。要知道大学看似很大，实则很小，是最讲究门第、圈子、派系的地方，每一门学科都好比一座山头。有实力拿项目的教师可以占山为王，通过层层控制，在实验室里呼风唤雨，掌握着一干学生的前途命运，小到做实验、领补助、选方向，大到发文章、不延毕、找工作，几乎全在老师的一念之间。这一干学生若是委曲求全能换来师生两得，自然是一番“好风凭借力、送我上青云”的大好前程，否则，在整个同气连枝的学术共同体面前，即使有心改换门庭恐怕都难寻方寸立足之地。请问此情此景之下，几人能有宁为玉碎不为瓦全的勇气[5]？所以说，每一位“不听话”的女生，都是真正的勇士。

最后，我们的社会风气可能也起到了一定的推波助澜作用。有人说这是最好的时代，中国正在经历一场史无前例的大国崛起。有人说这是最坏的时代，金钱权势代替了道德成为衡量成功与否的尺度。这两种说法都只说对了一半。正如“饱暖思淫欲”与“仓廪实而知礼节”并不矛盾，事情的关键还在于一个人的本心而非外在，因为氛围环境的影响完全是因人而异的，并且也一定会“草蛇灰线、伏延千里”。所以，今天我们看到的性骚扰丑闻只不过是一些人师德沦丧的结果，要想找到他们敢于胡作非为的原因，必须追溯到其功成名就之前的人生经历。尽管涉事老师的简历在各个大学的主页上已经不见踪影，但互联网永远不会遗忘，仍然给我们保留了大量涉事教师的生平介绍或人物专访。我们不妨借用性格侧写的手法，来尝试着捕捉一下他们的群体形象：50岁左右，已婚，早年家境较为一般，学习极为刻苦，从本科到博士均就读于国内名牌大学，有长期海外留学或访学经历，正值事业高峰期，在校内担任一定行政职务或具有一定学术身份。于是，一个受教育时间极长但最终依靠读书改变命运，显然曾经吃过苦中苦而如今成为人上人的、志得并且意满的中老年男人形象跃然于纸上。这也让我们有了一个大胆的推测：之所以他们会对年轻女学生实施性骚扰，与其说是在满足自己的性欲，倒不如说是在追求一种权力欲的满足，即主宰一切和控制他人的感觉[6]。心理学家的研究表明，对于白手起家的成功人士而言，往往会出现自卑与自负情绪共振的情况，对现在的自负背后恰恰隐藏着对过往的自卑，并容易在两者混合的奇异驱动之下产生某种补偿心理，以寻求其他方面的超常满足来补偿自己曾经的缺失不足，在这里就表现为对年轻女性的征服。实际上，这种满足纯粹是自欺欺人罢了，不过是通过欺凌弱者来展示自己虚幻的强大，因为这个社会当中真正的强者，是不屑于干这种下作勾当的。

正如贫穷不是偷窃的理由，事出有因也不代表情有可原，但查明根源确实有助于我们避免用情绪代替理智做出判断。一个显而易见的事实便是，中国高校性骚扰问题已经不是依靠个别学校个别老师的道德自律能够解决的了。

三、现有规定为什么没起到有效防止作用？

有人指责中国的高校对大学校园里频频发生的性骚扰事件置之不理、无动于衷。这种指责显然不符合事实。还有人觉得中国的高校出于担心影响自己声誉等原因而有意无意地包庇涉事教师。这种无端揣测就更加离谱了。实际上，国内任一所高校都对性骚扰秉持零容忍态度，但凡发现了一定会及时调查处理，而且无论涉及哪一个层级的教授学者，一经查实，绝不姑息。以去年刚刚发生的北京大学数学中心教师冯某事件为例：2019年11月20日，北京大学接到实名举报，立即按照《北京大学教师违规违纪调查处理试行办法》启动了相应调查程序，先后成立了初查小组和专门调查组。经过20天左右的了解核实，北大于2019年12月11日向社会公布了处理结果，给予冯某撤销教师资格、取消有关人才计划入选资格、取消研究生导师资格和解聘的处分。行动不可谓不雷厉风行，而且对涉事教师做出的处理也基本上是在本校权限范围内的顶格处分了。据悉，举报人对此结果表示很满意。从舆情应对的角度看，北大第一时间与涉事教师作了切割，此番处置堪称皆大欢喜，百年学府毫发无损，受害女生得偿所愿，人民群众喜闻乐见，眼见又是一次把坏事变成好事的翻转操作。如果硬要从这样一个已经尘埃落定的事件当中寻找什么瑕疵的话，那么我们的质疑是，为什么北大在前些年已经有余某、沈某、秦某、谢某这样的前车之鉴，在本校教师知名经济学家邹恒甫公开宣称“北大淫棍太多”，在数年前北大未名BBS论坛上早就对包括冯某在内的个别教师乱搞男女关系物议沸腾的情况下，还不赶紧亡羊补牢以挽救更多女生于水火，自查自纠教师队伍管理体系的漏洞，狠抓师德师风，落实立德树人要求，加强打击性骚扰的防范制度建设，而是抱定了以不变应万变的宗旨，仍然纵容这样的恶行一而再、再而三地发生呢？实际上，我们需要的不是一次完美的危机应对，而是一种常态化的长治久安，让大家再次相信中国的大学是安全的，否则今后家长们怎么能放心把自己的女儿送到大学里念书呢？所以更有意义的另一个问题便是，北大能防止下一个冯某出现吗？

仅凭现有规定，恐怕很难。在冯某事件的情况通报当中，我们可以清晰了解北大当前预防惩处性骚扰的主要制度依据，共计有《新时代高校教师职业行为十项准则》《新时代北京高校教师职业行为十项准则》《北京大学教师行为规范》《中华人民共和国教师法》《教育部关于高校教师师德失范行为处理的指导意见》《关于北京高校教师师德失范行为处理的指导意见》《北京大学教师违规违纪调查处理试行办法》。这些制度规定，看似环环相扣、天衣无缝，但实际效果如何就不太好说了。

第一，这些规定过于分散，看似琳琅满目，但其实无形中暴露了我国现下并没有特意针对性骚扰尤其是校园性骚扰的专项立法，相关规定七零八落地散布于教育部门颁布的各类有关职业伦理、行为操守、纪律惩戒的规范性文件当中，一旦出了问题就只能从上述各项意见办法里寻章摘句，然后再用“差不多、大概”的比附意会方式参照处理。这样一种临时抱佛脚的七拼八凑治理模式显然无法形成强大的合力，更不用说持续的压力了，这也正是为什么高校性骚扰问题总是隔几年就会死灰复燃的根本原因所在。我们不能像紧箍咒一样想起来才念，平时就当成一个摆设，建立防止性骚扰的长效机制刻不容缓。

第二，这些规定效力不大，看似名头颇响，但从法律位阶的角度分析，绝大多数都属于家规而非国法，像什么意见、准则、规范，就连规章的层级都算不上，充其量只是一些倡议导向性质的文件，偶尔拿出来处理一下家丑或许够用了，可如果当事人不服处理决定告上法庭，这些规定恐怕就不一定兜得住了。另外，效力小还有一个后果就是处罚轻，基本上现阶段对涉事教师的处理结果就是走人了事、一笔勾销。等避过这阵风头以后，涉事教师还有机会另谋出路，毕竟教师不做了还可以当专职研究员，取消导师资格不妨碍重新申报，这个学校解聘了不影响其他学校另行聘用，只要学问本事和圈子人脉还在，就完全有可能东山再起。

第三，这些规定含糊其词，看似微言大义，但事到临头用起来才知道真是捉襟见肘。就拿冯某这件事来说，其实细究起来，北大的处理也并非滴水不漏。早在2016年，冯某就曾经和班级里一名刚满20岁的大二女生结婚，这种任课教师在课堂上和自己正在教的学生谈恋爱并在学期中间领证结婚的奇闻，放到古今中外任何一所大学恐怕都是妥妥地践踏学术圈底线的行为，北大居然放任不管，实在令人啧啧称奇。结婚不管也就罢了，毕竟还有恋爱自由作挡箭牌，那么一年多以后，这位女生因为发现他“脚踏十几条船”而毅然决然离婚，北大仍然不置可否，就有点不可思议了。北大可能也有自己的苦衷，上面这么多文件里硬找不到一条能拿来用在这儿的，如果当时能有明确的规定劝止冯某悬崖勒马，如今也不会有这么多麻烦了。

第四，这些规定目中无人，看似公正严明，但从头到尾都体现着对上不对下的官本位作风，只是为了能对上级有个交代，不至于酿成公众事件乃至影响社会稳定，根本没有考虑过对受害女生的关怀，对其他学生的抚慰，对社会公众的歉意。扪心自问，职工做出如此恶行，而且还是一个经年累月的惯犯，难道当事学校在整件事情中一点责任都没有吗？哪怕不给任何经济赔偿，对于这些身心饱受摧残的受害女生们，难道当事学校不应该以某种郑重其事的形式，对自己选任不严和督导不力的错误表达歉意吗？当事学校作为一所每年差不多要花费纳税人100亿元人民币的公立高校，难道不应该主动尊重人民群众的知情权，对相关事件的来龙去脉给出充分的信息披露，而不是仅仅用一纸百来字的简单通报打发吗？对于那些人心惶惶的在校学生来说，难道北大不应该想办法加以安抚，并且保证下不为例吗？也许正是因为傲慢，所以才察觉不到自己眼皮底下的蝇营狗苟。

第五，这些规定目光短浅，看似面面俱到，但与其说是在制定令行禁止的规则，倒不如说是在表达一种想要实现的愿景，更适合在事发后用来收拾残局。换句话说，当前我国的防止性骚扰机制顶多只能算被动应对措施，直白一点就是一种“马后炮”，根本做不到让高校教师心有敬畏、行有所止，离我们期待的主动预防还差得很远。实事求是地讲，受困于本位主义的站位与格局，光靠这些文件是不可能建立一整套从教育、预防、申诉，到调查、认定、处理全方位覆盖的性骚扰防治体系的。所以，我们看到，高校目前只能无奈充当救火队员的角色而疲于应付，基本上没有办法防患于未然。

大概是觉得无碍宏旨，北大并未将《妇女权益保障法》列入处理依据当中。《妇女权益保障法》虽然是我国第一部明确将对妇女实施性骚扰列为违法行为的法律，但其相关规定也仅仅就是一句标语口号式的宣示性条款而已，既未界定其法律概念，也未归纳其构成要件，更未提示其责任内容，整体表达过于抽象、笼统、空泛，不具有任何可操作性，所以不提也罢[7]。尽管性骚扰受害者有权报案或起诉，但我国《治安管理处罚法》与《刑法》当中均只有针对猥亵的惩罚措施，而没有关于性骚扰的专门规定。此外，性骚扰也未被纳入民事诉讼立案的法定案由。所以，受害者想要获得司法救济困难重重[8]。

值得一提的是，在接连发生高校性骚扰事件后，教育部也终于站了出来，于2019年12月16日召开了新闻发布会，一方面表达了对近期相关事件的关注，并表示将进一步推动地方和高校深入贯彻落实教师职业行为10项准则，另一方面发布了《关于加强和改进新时代师德师风建设的意见》，提出准备在5年内建立起完备的师德师风建设制度体系。

综上所述，现有规定为何不能禁绝性骚扰在我国大学校园里蔓延的原因已经显而易见，我们不妨将其总结为3点：其一，重视不够。虽然笔者不清楚为什么，但无论国家、教育部，还是高校自己都对性骚扰问题不够重视，却是一个不争的事实。就国家层面而言，自从2005年修订《妇女权益保障法》首次把禁止性骚扰写入法律当中后，就一直陷入了停顿，直到15年后才又在《民法典》当中增加了一条关于性骚扰问题的规定，但也仅仅是一项宣示性的条款罢了，并无任何新意。就教育部层面而言，治理性骚扰问题从未进入过其任何一个年度的工作要点，为性骚扰事件专门开一次新闻发布会更属首次。没有对比就不知道差距，想要感受教育部重视一件事是什么样的，以笔者亲身经历的《高等学校预防与处理学术不端行为办法》的制定过程为例，我们可以看看其是如何推进学术不端行为治理的：制定前，召集全国顶尖专家成立学风委作为常设咨询机构，从各高校选拔精干人才组建专门小组承担起草任务，与科技部、中科院、社科院等单位形成联席会议机制，互通学术不端的查处经验；制定中，司长一级挂帅起草工作并分配任务到人，且倒排工期，先后在北京等地多次召开座谈会，集思广益，并到全国多所高校实地调研，不到2年时间便拿出草案并向社会各界、国务院有关部门、地方和高校征求意见；制定后，经部长办公会议审议通过并以教育部令的形式作为部门规章加以发布，教育部办公厅下发通知要求所有高校认真学习领会并尽快制定实施细则，教育部部长亲自接受记者采访为其造势并将积极推动惩戒学术不端写入政府工作报告。这才是一个大国部委真正想要把一件事情做成的应有态度，可难道性骚扰不比学术不端的后果更严重吗？就高校层面而言，国内没有任何一所高校建立了针对性骚扰的专职预防与查处机构，没有任何一所高校发布了应对性骚扰的行动指南或对策建议，没有任何一所高校开辟了专供性骚扰受害者使用的举报热线或投诉渠道。其二，定位不准。2005年，当禁止性骚扰首次被写入《妇女权益保障法》时，曾经迎来了社会各界一片欢呼，认为这标志着我国终于开始正视这一以往被认为提不上台面的问题，是新时期妇女保护运动的一大进步。但现在回头看看，这可能未必全是一件好事，因为这意味着立法机关当时主要是从女权主义的视角来看待性骚扰问题的，把禁止性骚扰牢牢地贴上了反性别歧视的标签，认为这是一种对女性作为弱势群体的特别保护或额外关怀，宣传的象征性色彩盖过了诉讼的实用性功能[9]。当然，这是一种理论上相对说得通的解释路径。不过，没有人能预料，这样做，从日后发展的实际情况看，是把自己的道路给走窄了。如果当时不那么着急让性骚扰入法，而是等到2009年《侵权责任法》出台之际，再把性骚扰当成一种侵权行为予以规定，着眼于性骚扰行为的损害后果与赔偿责任，那么趁着现在整个法学界把民法典制定当成头等大事的东风，一定会有更大的发展空间[10]。妇女权益保障法强调群体性，解决的是妇女作为一个群体受歧视的问题，而侵权法强调个体性，解决的是对个人合法权益受到侵害后的救济，在如今私权高涨的时代，无疑后者更有利于为受害者提供全方位的保护[11]。除此以外，教育部将性骚扰归咎于师德师风制度建设的不足，也未免有失偏颇。因为按照教育部的说法，迟到早退是师德师风问题，有偿补课是师德师风问题，收受礼金是师德师风问题，把师德师风当成一个筐，什么都往里面装，但性骚扰能和这些问题相提并论、混为一谈吗？归根结底，还是没正儿八经把性骚扰当作一回事。其三，执行不力。动真格远比三令五申更重要。或许是因为这种事实在有点难以启齿并且家丑不可外扬，或许是因为不愿意面对得罪学生还是得罪老师这道选择题，或许是因为这会给学校短期的发展做减法而不是添动力，所以我国高校在治理性骚扰问题上有点太过于爱惜羽毛了，缺乏破釜沉舟、迎难而上的魄力，大多是以文件落实文件、会议传达会议、讲话贯彻讲话的方式应对，很少能拿出什么真抓实干的举措。如果各高校能够携起手来对性骚扰公开宣战，哪怕依然会有制度供给不足的问题，但相信情况也会比现在好很多，因为只要开动脑筋，办法总比困难多。例如，可不可以对新招聘教师进行背景调查与心理测评，可不可以运用区块链技术搭建不良教师黑名单库以及配套行业禁入规定，可不可以建立与公安机关的联动机制或者支持受害者起诉的制度。总之，一个使实施过性骚扰行为的教师不用付出应有的沉重代价就有机会被返聘重拾教鞭的体制，是让人看不到希望的。

四、美国高校防止性骚扰的做法

在论及我国应该如何亡羊补牢之前，我们不妨先简单了解一下美国同行们的做法。之所以要拿美国作为借鉴对象，不仅因为美国是世界上最早对高校性骚扰问题进行研究和防治的国家，目前已经形成了一套以学校内部处理、行政力量救助与司法判决协力为核心的有效应对机制，而且也因为笔者本人在美国一所大学学习工作期间，曾经接受过较为系统的反对性骚扰培训，觉得其中还是有不少能为我国所用的经验，值得在文中引荐[12]。

就法律层面而言，由于教师和学生之间不具有雇佣关系，所以美国大学校园里发生的性骚扰大多无法直接适用其《民权法案》第七条加以处理，于是《教育修正法》第九条就成了美国治理高校性骚扰问题的最主要法源，该法规定：“任何人不得因为性别因素，而被拒绝参与受联邦政府财政资助的教育项目与活动，或被剥夺相应的待遇，或被给予歧视性的对待。”[13]在1980年的亚历山大诉耶鲁大学案[14]当中，联邦法院首次肯定了性骚扰行为属于性别歧视形式当中的一种，因此《教育修正法》第九条适用于解决大学师生之间的性骚扰问题，并且为了遵守该条款规定的女性享有公平均等的受教育权这一原则，各高校应当采取适当措施为受性骚扰侵害的女生建立举报与申诉渠道。在此案判决的推动之下，各公立大学纷纷开始着手搭建针对校园性骚扰问题的响应与处置机制，其中最常见的一种做法就是在学校内部设置一个名为“第九条专员”的岗位，其职责就是确保学校的各项措施符合第九条的要求，以及按照程序处理根据第九条提出的投诉[15]。而等到2001年的弗雷德里克诉辛普森学院案[16]以后，联邦法院更是明确把《教育修正法》第九条的适用范围扩大到私立学校，从此全美高等教育系统里的所有大学或学院都被纳入该条款的适用范围内，防止性骚扰的法律要求渗透到大学校园的每一个角落、每一次教学以及每一项活动当中。

体育法学的特殊性决定了其受众有两类：体育院系的教练和学生；法律院系对于体育法有兴趣的教授和学生。这两类受众由于知识背景和学习目的不同，对于体育法教科书的需求也有所不同。体育院系的教练和学生本身知识结构不够完善，尤其是法律常识薄弱，体育法律知识又是其工作中的必备，因此，针对这类人群所编写的教科书应注重趣味性和实用性的结合。法律院系的学生法学理论基础夯实，选择体育法只是由于兴趣，针对这部分人所编写的教科书就应当在理论上有所侧重，注重学生创新思维和学术能力的培养。目前，国内的体育法学教科书均未作此类区分。笔者认为，针对受众的区分是必要的。

在美国《教育修正法》第九条看来，教育场合的性骚扰可以被大致分为两类：一种是利益交换型，典型如教师以考试分数胁迫女生就范；另一种则是敌视环境型，典型如教师在课堂上对着女生开色情玩笑。总之，凡是包含性含义的不合时宜或不受欢迎的言行举止，无论是否导致了医学诊断意义上的身心伤害，都会被认定为性骚扰，而校方也都有义务在查证核实后给予适当惩处，否则便要承担监管不力的法律责任[17]。除此以外，女生自愿也并不能构成对性骚扰指控的抗辩理由，尤其是当存在老师利用提高成绩、评奖学金、推荐工作等好处加以诱惑的情形时，即使确实是在两相情愿情况下发生性关系的，也极有可能被认为是不当且违法的。于是，美国不少大学干脆采取了“一刀切”的做法，明令禁止教师与学生之间发生包括师生恋在内的任何亲密关系，至少是在学生一方仍保持在读身份或者选修了该教师讲授的课程期间[18]不能发生这种关系。

由于性暴力被普遍认为属于广义性骚扰行为的一个分支，所以1991年生效的《学生知情权与校园安全法》及其后的数条修正案，也是所有美国大学必须遵守的重要的反性骚扰法律依据。这项法案着眼于学生对发生在校园内的性暴力活动应有明白知晓权，要求校方必须按时公布校园暴力犯罪的统计数据与保护师生安全的制度举措，并在必要时提供即时性的危机预警[19]。类似的法律还有《校园性犯罪预防法》和《消灭校园性暴力法》，这些法律对大学在扩大保护面、提高透明度、增强时效性等方面提出了要求[20]。

在政策层面，美国教育部民权办公室围绕《教育修正法》第九条发布了一系列实施细则性质的指引，旨在从具体执行角度指导大学应如何开展严控性骚扰的风险防范与调查处置体系建设。在这些指引当中，除了明确性骚扰的概念定义、行为类型、适用对象等前提条件，大学防止性骚扰的合规义务也被进一步细化，主要包括制定并宣扬反性骚扰的政策，对全体学生和教职员工进行反性骚扰的教育培训，设立专岗专人负责处理反性骚扰日常工作，建立反性骚扰的投诉渠道与核查程序，以及设置协助受害者重返正常生活的帮扶机制[21]。由于《教育修正法》第九条的内容过于原则，实际上，在美国高校建立完善防范性骚扰制度的过程中，这些指引起到了规划蓝图的总设计师作用，极大地推动了反性骚扰从纸上走进现实。

在实施层面，在政府敦促、法律施压以及社会呼吁共同作用之下，如今美国各高校纷纷建立了较为齐整完备的性骚扰防治体系，尽管每个学校规章制度的细微之处可能存在一些差异，但大体上包括对性骚扰行为的界定‍①、对性骚扰指控的处理‍②、反性骚扰的教育培训③等[22]。就笔者个人的学习体会而言，这套体系不是一些教条主义的大道理，而是教师在一些和学生相处的日常情境当中有哪些事情不能做或者哪些事情应该怎么做的行为指南，可操作性很强，不仅非常实用，而且非常细致，尤其注重对受害者的身心保护，例如极其强调程序进行过程中的保密义务，以及可以随时应要求为受害者提供心理咨询；还有一点就是非常严谨，全部流程都贯穿着正当程序和平等保护原则，双方有同等的机会主张自己的观点并提供证据，以及在必要时获得律师的帮助。

美国经验对我们的启示主要体现在3个方面：第一，国家必须足够重视，并且这种重视要体现在为防治高校性骚扰提供充分的法律依据。在任何一个法治社会，良法都是善治的前提条件，没有法律的纲举，就没有治理的目张。所以总是首先要保证有法可依，然后才谈得上如何实现有法必依。可是立法也有高下之分，高明的法律提纲挈领、一呼百应，而糟糕的法律则莫名其妙、孤立无援。以此观之，美国《教育修正法》第九条拿性别平等作为法理基础，合理；其有《民权法案》作为上位法依据，合法；以区别对待作为衡量尺度，合情，所以能充当反性骚扰的中流砥柱。反观我国的《妇女权益保障法》第四十条，没头没尾的一句话“禁止对妇女实施性骚扰”，上不挨天、下不着地，仿佛以前容许性骚扰妇女一样，让人全然搞不清楚现在是怎么一个状况——凭什么？是什么？怎么做？第二，大学不能置身事外，而是应该作为第一责任人肩负起为学生们创造安全和谐的学习与工作环境的义务，并且这种义务是法定的而非道德的。不知道大家注意到没有，上文引用美国案例的被告都是学校，这表明在美国，如果学校未能建立一个符合法定标准的防范和处理机制，那么就有可能需要直接面对司法机关的问责，以及后续联邦政府撤回资金支持的惩罚。压力其实就是动力，这样一种败诉加撤资的风险可以迫使大学认清自己对防止性骚扰行为承担有不可推卸的责任，并且倒逼其尽最大努力确保自己的反性骚扰体系处于平稳有效运行的状态。而在国内，大学在性骚扰丑闻中的地位则要超然许多，平时只要把文件挂在墙上睁只眼闭只眼就可以了，出事了先试试能不能通过和稀泥的方式把盖子捂住，假如事情闹大就把当事人开除以平息众怒，说不定事后受害者还要送一面“公正严明、铁面无私”的锦旗。由此可见，只有把反性骚扰和法律责任、财政拨款联系起来，才能让大学真正行动起来。第三，法院助攻非常关键，只有不断经受司法机关最挑剔目光的考验，才能够帮助大学查缺补漏，锤炼出一套完善高效的性骚扰防治体系。由于美国是一个普通法系国家，法官具有造法的权力，所以法院在性骚扰案件当中做出的判决，与成文法一起构成了规制高校性骚扰问题的法律制度。甚至可以这么说，由于成文法的数量稀少且内容抽象，成文的反性骚扰法律可以被看作写在纸上的法律，恰恰是为数众多且推陈出新的判例法，通过把一个个真实发生在大学校园里的性骚扰事件送上法庭，让控辩双方在法官（陪审团）面前展开淋漓尽致的激辩，这才使得那些佶屈聱牙的法条真正走进现实生活当中。事实上，反性骚扰法律制度也正是由于法院的介入才变得越来越丰富生动。例如归责于原则上的适用、举证责任倒置的干预、品格证据的有限准入等，都是由法官利用一个个案例发展出来的，如今也被学校内部的听证程序所广泛采用[23]。尽管我国是一个大陆法系国家，但鼓励性骚扰纠纷解决由学校走向法庭同样重要，因为这是让反性骚扰法律制度“活”起来的关键，可以使反性骚扰法律制度彻底摆脱中看不中用的尴尬处境，而变成受害者维护自身合法权益的利剑。尽管早在2001年我国就有了第一起性骚扰诉讼，但可惜原告出师不利，因未尽到举证责任而败诉，并且这种胜少负多的局面直到今天依然如此，这一点导致了性骚扰诉讼这么多年来也一直没有太大起色，究其原因主要在于实体法的不健全与程序法的不配合，没有针对性骚扰诉讼的特殊性进行适当调整，本来就处于弱势一方的受害者就更难获胜了[24]。要知道大学在处置性骚扰事件时并不见得是处于完全中立地位的，作为至少声誉受损的利益攸关方，其心里也会算一笔账。因此，我国治理高校性骚扰的一个转机就在于司法力量积极介入，将其从大学的家务事升格为社会的大家事，打破大学对性骚扰事件处置权的垄断，甚至让大学也基于雇主责任而尝尝当被告的滋味。

五、我们应该做些什么？

2014年，全国妇联针对北京、南京等城市15所高校大学生的一项调查发现，在校内经历过不同形式性骚扰的女生比例达到57%。另外，曾有学者调查过全国1200名女大学生，其中有44.3%的人表示曾在校内遭遇性骚扰，而且不少受害者曾遭受过两次甚至三次以上[25]。不管这两个数字哪一个更加准确，都表明中国的高校性骚扰问题已经达到了骇人听闻的程度，我们实在不能继续置之不理、袖手旁观下去了。那么中国究竟应该如何对其进行法律规制呢？从现在开始，我们至少可以做3件事。

在宏观层面，我们应当尽早确立规制高校性骚扰问题的基础法源。如前所述，鉴于中西方的思想观念差异，由《妇女权益保障法》来规制性骚扰未必合适，因为性骚扰在我国并不主要表现为一个性别问题，而更多反映的是侵权问题，所以如果能将其纳入《侵权责任法》的框架体系之内，不仅有利于界定性骚扰的概念内涵与行为特征，而且也更容易厘清其归责原则与举证责任，还便于与民事诉讼的救济程序相互配合。这应该是一条前景更为广阔的发展路径。此外，用侵权法来规制性骚扰，还可以一并解决站位问题。我国《宪法》第38条规定“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯”。性自主权属于人格尊严的一部分，《宪法》第38条就是一个现成的上位法依据。从实用角度来说，让实施性骚扰行为的教师承担侵权责任，可以增加其承担责任的方式，如停止侵害、消除危险、赔偿损失、赔礼道歉、恢复名誉等；对受害者而言，也能够提出精神损害赔偿的诉求，待时机成熟后，还有机会将学校拉入到诉讼中来，要求其承担连带责任[26]。

将性骚扰作为侵权行为在民法典当中加以规制的典型范例是日本。根据《日本民法典》第709条的规定，性骚扰行为构成了民法意义上的不法行为，受害者有权向加害者索取赔偿金，如果后者的行为与职务密切相关，还可以同时根据第715条的规定，要求雇主承担法律责任[27]。值得注意的是，我国虽然效仿日本在《民法典》里写入了预防和禁止性骚扰的条款（第1010条），但与日本不同的是，我国将其放在了第四编人格权而非第七编侵权责任当中，这在学界引来了很大的非议，不少学者认为在法理上难以自圆其说[28]。

从条文表述看，我国《民法典》上述条款也未能体现出任何新意，既没有告诉我们到底性骚扰的构成要件包括哪些以及法律性质为何，也没有表明性骚扰究竟是一种什么类型的侵权行为以及举证责任分配是否会向受害者一方有所倾斜，更没有澄清用人单位是否需要承担相应的雇主责任，所以充其量只能算是一句正确的废话罢了，并不会让当前的事态得到缓解。更有甚者，该条未使用“用人单位”这一统称，而是指名道姓地列举了“学校”存在防范义务，似乎有对教师群体的污名化之嫌，否则军队、运动队、宗教场所同样是性骚扰高发环境，为什么在法条里只字不提？不过，《民法典》的制定无论如何都算是一个进步，这表明国家已经意识到了《妇女权益保障法》难当大任，还需要大量的细节予以补充。多年以来，学界一直呼吁单独制定《反性骚扰法》，这当然是一步到位的做法，但至少在当前看不到任何实现的可能，对此本文就不展开讨论了。

在中观层面，教育部应该起到“撸起袖子加油干”的带头作用，不要再继续发更多没什么太多实际用处的各种意见了，而要尽早出台高等学校预防与处理性骚扰行为办法，以部门规章的形式对预防与处理性骚扰行为的工作机制、工作原则、预防措施、性骚扰行为的类型以及性骚扰案件的受理、调查、认定、处理、救济与监督等内容做出全面规定，指导全国高校的反性骚扰工作向规范化、法制化、体系化方向迈进。教育部应当明确规定治理高校性骚扰要坚持预防和惩治并举，坚持自律和监督并重，坚持无禁区、全覆盖、零容忍；要建立不当行为终身负责制，对查实实施了性骚扰行为的教师实行终身追究，没有时效期限，随时发现，随时查处；要加大处罚力度，区分不同情况对涉事教师给予诫勉谈话、警告留观、降低职称、免除职务、追回经费、取消奖励、撤销资格、解除合同、禁止从业、记入黑名单等处分。

在微观层面，各个大学要补的功课就太多了，例如开设针对不同对象（学生与教师）与不同阶段（入学与晋职）的反性骚扰教育课程（线上与线下），编写“教师与学生关系准则”（指南）和“教师与学生交往规范”（手册），设置专门处理性骚扰相关事务的工作机构并指定负责人（总法律顾问），制定并发布本校对于性骚扰绝不容忍的声明与全面防治性骚扰的政策，完善对性骚扰行为的投诉、核查、认定、处置程序以及对受害者的救助服务。上面千条线、下面一根针。由于大学是所有制度规则的一线执行者和基层落实者，是纷繁现实环境中所有复杂矛盾的交汇点和社会舆论的风暴眼，是丑闻发生后责无旁贷的第一责任人和无可替代的最佳调处人，所以一定要具备尽职担当的末端意识，以“事无巨细、悉究本末”的精神打造反性骚扰体系的每一个环节，千万不要再受过去所谓“宜粗不宜细”指导思想的干扰。诚然，由于受重视程度不够而导致的起步时间较晚与资源等因素的影响，我国对性骚扰的理论研究水平还比较低，现在要求高校马上就推出一套完备的性骚扰问题治理方案，肯定是不现实的，像到底哪些行为属于性骚扰、用主观标准还是客观标准衡量、调查小组是否应包括学生代表、如何定性和防范报复行为、听证会是不是必须采取对席方式，这些最基本问题尚难定论，更不用说再复杂一点的品格证据准入之类的难题了。因此，目前我们的当务之急是，先把国外大学的反性骚扰政策给研究清楚了，彻底搞懂人家是怎么做的，以及为什么要这么做，然后再按照逆向工程的思路整理出一套切实可行的处理流程，而不应自囚于落后的经验当中抱残守缺。

① 一般涵盖性骚扰的认定标准、证明性骚扰的证据、性骚扰与言论自由。

② 一般涵盖受害者或目击者的举报途径、相关负责机构的联系方式与工作时间、各类文书表格的样式与保密及不报复承诺、非正式解决程序的选择与流程、正式解决程序的启动与流程、被指控人的程序保障与申诉机会。

③ 一般涵盖反性骚扰的课程设置、对新入校学生的权利告知、教职员工接受预防教育的课时要求。

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Sexual Harassment in Chinese Universities and Its Countermeasures

LI Xiang

(China University of Political Science and Law, Beijing 100022, China)

The relationship between teachers and students in colleges is unequal in nature since teachers not only surpass the inexperienced students in terms of knowledge, social status and wealth but also have absolute power in evaluation and resources allocation. In recent years, sexual harassment on campus has been reported all over the country including famous professors from well-known colleges. That reflects that China's current prevention mechanism is very weak and cannot effectively prevent the occurrence of such incidents. Therefore, we should learn from the mature experience in the developed countries and make it a legal issue instead of teaching morality.

sexual harassment; teaching morality; college; gender discrimination;

D920.4

A

1006–5261(2020)06–0015–12

2020-05-09

李响（1980―），男，江苏南京人，教授，博士。

〔责任编辑 叶厚隽〕