赵红杰，魏晓磊

（1.南水北调东线山东干线有限责任公司，山东 济南 250109；2.山东高速绿色生态发展有限公司，山东 济南 250014）

1 承包单位资质方面的强制性规定

建设工程对国计民生具有重要的影响作用，其项目的质量与安全往往会与多数人的利益挂钩，因此，国家制定了较为严格的市场准入机制，主要表现在资质审查方面要求较为严格。

《建筑法》26条、《建设工程质量管理条例》第25条等均使用了“应当取得资质证书”“禁止超越等级范围承揽合同”“禁止向他人出借其持有的资质证书”等术语，足以证明该条文内容属于强制型规定。因此，如果某一施工单位并没有取得资质证书或者已经取得资质证书但不满足相应的等级要求而承揽建设工程项目，这种情形是违反了相关法律，当然不产生相应的权利与约束力，对双方不受其商定内容的约束。上述专业术语的表述同时也是对整个建设工程施工类合同中常用词语的归纳与划分，明确的规定为更加科学地利用资质进行建造对整个建设工程合同的履行具有至关重要的作用。

如《建筑法》第13条，对企业的资本、人员、设备等方面进行了明显级别区分。若承包人在不具备资质或者超越资质的前提下对外签订的施工合同，由于违反强制性规定，应是无效合同。

2 资质等级方面的认定标准

资质等级方面有明确规定，《建筑业企业资质标准》将其按序列分“施工总承包、专业承包、劳务分包的3大门类85个类别”。同时，又对85个具体类别进行了等级细化，并对每个等级具体的标准进行了详细描述，包括企业的注册资本、近几年主要的工程业绩、项目经理资质、技术及管理人员职称、数量等几个方面的内容。

其中，12个施工总承包又分一、二、三和特级四个等级，60个专业承包又包括一、二、三3个等级，但是有少数项目只有二级、三级2个等级，13个劳务分包企业一般分一级和二级2个等级，还有一些并不分等级，如混凝土、抹灰作业等。

建设工程领域资质管理方面具有较为详尽的标准。承包企业在承揽项目工程时，应当从序列、类别及等级3个方面分别与项目工程要求进行查验甄别，确保自身资质符合其项目建设要求。反之，则极易产生影响合同效力问题。

3 资质欠缺的类型划分

根据目前我国现行法的相关规定，结合司法实务中的经验，从承包方对于资质欠缺的程度入手，将其划分为3种类型：无施工资质型、超越资质型、借用资质型。

3.1 无施工资质型

无施工资质型主要针对承包人没有取得项目工程所需的相应资质或者其已经持有的资质等级但不满足项目所需要的水平等级要求。具体包括以下几种情形：一是承包人没有申领营业执照、资质证书，直接以自然人或者社会组织形式来承接项目工程的情形；二是已经向有关部门申请领取了执照，但是没有取得法律规定承接项目所必须具备的资质等级；三是虽然申领了执照并取得资质，但其等级与所承接项目工程要求不一致的情形。

3.2 超越资质型

超越资质型主要针对承包人虽有资质但并不具备项目工程所要求的比其资质更高的一些要求，其承接项目本身超出了其自身能力的范围。对此，《建筑法》26条对其做出了规定。部分承包商为了提升企业的资质等级，以便不断拓展公司承揽标的领域，提高公司的经营效益，而超越其经营范围承接项目。一是该行为明显违背国家法律强制性规定，故该各方缔结的合同无效；二是此行为明显与市场的有序竞争机制相违背，不利于建筑行业的有序发展；三是资质规定的设立初衷是为了确保工程质量从而达成维护多数人利益的目的，资质在一定程度上代表了一个企业的运营水平，如果允许企业随意超越资质承接项目，则极易扰乱市场秩序且工程质量将难以保障。

3.3 借用资质型

借用资质型是针对承包商没有取得相应资质而借用他人所持有的资质进行项目承包的活动，实质是有资质一方将其资质出租，通常称之为挂靠。挂靠是指建筑承包单位或者个人以其他有资质的建筑承包单位的名义承包工程项目的一种违法行为。

《建筑法》26条与《建设工程质量管理条例》25条第2款是通常被援引作为禁止套借资质的条款，且两个法条均对套借资质的运营模式予以否定的结论，强调建设工程施工各方依据自己的实际资质来承接项目并进行组织施工，在一定程度上也能避免因滥用资质、借用资质而产生的连带纠纷。

4 挂靠行为与内部承包行为的区分

内部承包是指企业作为发包方与其内部职能部门、分支机构、职工之间为实现一定的经济目的，而就特定业务及相关经营管理达成的权利义务关系，是企业一种内部经营方式和激励机制。在法律上并没有对内部承包行为做出禁止性的规定，因此按照“法无禁止即可为”的原则认定内部承包行为属于一种合法行为。不论是其财务核算上还是自主经营以及财产投入方面内部承包与挂靠之间具有很强的相似性，因此，在实践中，许多单位均采用内部承包的方式来掩盖其挂靠的违法行为，给其非法行为披上合法的外衣，这在一定程度上给建设单位、主管部门甚至是司法机关对其行为的认定带来很大的困难。因此，准确的对挂靠行为与内部承包行为做出明确的区分界定，在司法实务操作中对行为进行甄别认定具有一定的积极作用。具体区别主要有：

一是在内部承包中实际承包人应限定在自己单位内的相关业务部门或者分支机构，而挂靠行为中为其单位以外的其他单位甚至个人；二是内部承包中，承包单位对其分支机构或者相关职能部门的具体施工提供一定的技术支持并对其进行监督管理，而挂靠行为中，原承包单位只单纯收取一定比例的管理费而并不实施任何的管理与建设工作，也不对其工程的建设活动进行监督；三是内部承包按照法无禁止即自由的规定属于一种合法行为，并成为企业以后发展的一种趋势，挂靠则属于明令禁止的行为，因此而签订的协议无效。

5 存在的问题与建议

5.1 资质管理中存在的问题

从《建设工程质量管理条例》在罚则一章中可以得出，我国对资质的管理采用动态化管理形式，对资质可以降低等级甚至吊销资质证书。但是，在实际操作中，行政主管部门只注重入门时的资格查验，对企业人员是否有变动、素质有没有提升、管理有无问题均不作跟踪调查，甚至在最初入门审查时也只是做简单的形式方面审查，对申报资质的企业时候真实存在相关的技术人员也不做实际调查，致使企业一旦获得一定的资质证书及等级后，便高枕无忧，不论日后有何变化，该企业均具有其资质等级并能承包相应的建设工程。如果某一企业存在管理不善，技术人员变动较大，实际上已经不在具备完成某一项目工程的能力，但是该企业仍然可以凭借其拥有的资质证书承揽项目，鉴于企业资源限制，致使工程项目建设难以顺利实施。

5.2 资质管理方面的建议

1）资质管理要真正实现对企业及其人员资质方面的动态化监测。资质只能代表目前的实力，但不能代表未来的实力，企业等级申请时的水平未必代表以后的水平。因此，各行业的主管部门要强化监管力度，将各项政策落到实处，在企业资质管理方面真正能够实现能上能下、能进能出的动态管理。

2）逐步弱化建设工程领域资质的严格要求，逐步使其成为一种参考因素而非门槛。资质管理是众多行政管理的手段中的一种，但不会是唯一手段。目前，资质的方面的要求在证明并体现某一企业实力方面所占比重较大，无论是企业申请等级方面还是承揽项目过程中，均对人员资质提出了较高的要求，这也是目前借用资质现象频发的原因之一。