张鹏富

【摘 要】 在市场经济高度发达的今天，使用信用卡的人已经越来越多了，甚至许多人拥有多张信用卡。随之而来，针对信用卡的犯罪也越来越多、形式多样，特别是冒用他人信用卡的屡见不鲜。而当前学术研究和实务操作中，多从信用卡诈骗罪的角度进行犯罪探讨，至今对“冒用他人信用卡的”罪刑研究却鲜有见闻。但是，通过对刑法法规、学术研究和具体案例分析可以发现，冒用他人信用卡的行为，与伪造变造、仿冒信用卡的法益保护、法益损害类型、保护范围和目的、学术界权威的逻辑等方面均有所区别，本文将从刑法法条所处章节、法益损害的类型、学术界权威以及规范保护的目的四方面进行论证，伪造、变造、假冒信用卡的行为与冒用他人信用卡的行为两者对比来看区别明显，因此，冒用他人信用卡这一行为则应构成普通的财产犯罪。

【关键词】 伪造变造信用卡;冒用他人信用卡;盗窃罪;诈骗罪

目前学术界和实务界对信用卡诈骗进行的犯罪，大多只是从“冒用的含义”“冒用欺骗”的对象等刑法解释范围内进行探讨，使得在具体实践中常常将“冒用他人信用卡”的行为认定为信用卡诈骗罪，忽视了冒用他人信用卡的行为与伪造变造、仿冒信用卡的事实的不同，主要体现在以下几方面：

一、从刑法中法条的章节来看，二者法益保护不同

刑法的目的是保护法益，法条所保护的法益需要结合法条在刑法典中的章节予以具体判断。信用卡诈骗罪与普通诈骗罪的法益保护不相同。具体来说，就是指信用卡诈骗罪的客体体现非常复杂，其侵犯的是国家正常的信用卡管理秩序和公有财产、私有财产的所有权。而事实上，信用卡滥用类犯罪却是典型且狭义的经济犯罪，因此只有直接针对整体经济秩序及其重要部门的犯罪行为，才属于信用卡滥用犯罪。从上述来讲可知，既然国家立法把信用卡诈骗罪归纳在破坏社会主义市场经济秩序罪方面，可以充分看出立法者非常明确地认为信用卡诈骗罪其实就是对社会经济关系和经济秩序侵犯的犯罪行为，故国家对信用卡的管理秩序才是信用卡诈骗罪所保护的主要法益，其危害程度也主要体现于对社会资金融资领域和社会资金流通领域的应有秩序的侵害，诈骗所得的数额大小仅仅是衡量行为人实施的行为对市场经济秩序的破坏大小和恶劣性。车浩教授也曾鲜明地指出，当存在复数法益时，受害人只要对“优势法益”具有完全认同，就不可以被认定成为保护复数法益的犯罪，同样的性质，当存在复数法益的情形出现时，如果具体行为实施人并没有发生侵害“优势法益”的行为时，就不应当按照实施行为侵害了“劣势法益”从而认定其应当成立相应的犯罪。如果一种行为取得了公私财产的所有权，却没有发生侵犯国家金融管理秩序的行为，那么就应当认定为只是侵犯了次要的法益而没有侵犯主要的法益，也就不应当成为成立此罪认定的认定标准。

二、从法益损害来看，二者法益损害类型不同

行为人“冒用他人信用卡”（以下称第三条）与使用伪造、作废、骗领的信用卡及恶意透支的（以下简称其他三条）所造成的法益损害并非同一类型。我们通常会认为，第三条规定的所谓冒用他人信用卡行为就是在未取得合法持卡人的授权同意，但是却是以合法持有人的名义使用信用卡，即冒充合法持卡人本人来使用信用卡的具体行为。其所呈现出来的根本性质是：使用人不是持卡人本人;使用人未经过信用卡合法持有人同意或者授权，但是却是以合法持有人名义进行使用的行为。所谓的他人的信用卡主要是指，既包括他人有效的信用卡，也包括骗领的他人无效的信用卡。从具体的司法解释来看，对于“冒用他人信用卡”主要有以下几种现象：一是捡到他人的有效信用卡并私自使用的;二是以欺骗手段，骗取合法持有人信任，并主动给予其信用卡或主动让使用的行为;三是以偷盗、市场非法收买、骗取等其他非法手段得到他人信用卡的详细信息资料，并在互联网、移动电子通讯终端等电子消费系统违法使用的行为;四是其他冒用他人信用卡的情形。如冒用代为保管的他人信用卡;发现他人的信用卡在自动取款机中取款后遗留在机器中，未将卡取走，而明知道这种行为不合法，还要通过取款机继续从信用卡中进行取款或者转账等行为;冒用他人的信用卡通过网上银行和电话银行进行消费和转账;一些特定的商户的具体的收费工作人员在顾客使用信用卡进行消费结算时，通过私下刷卡或者盗刷等行为，非法侵占持卡人的信用卡资金或用于消费等情况。但是却常常忽略了一点，就是第三条造成的法益损害主体是普通民众，而其他三条的法益损害主体是发卡银行的财产。使用伪造、变造的信用卡由银行承担损失自不待言，值得研究的是在使用真实有效的信用卡时，是否存在由银行承担损失的情形。现实中这种情况是存在的。从我国的商业银行具体规定来看，平安、民生、光大、兴业等银行准贷记卡章程中都普遍规定：准贷记卡卡片发生损毁、丢失或者被盗的情况后，卡片的合法持卡人必须要第一时间通知发卡机构办理卡片暂停使用，并进行挂失处理，同时，可以根据信用卡的初始发卡机构指定的方式重新办理补换卡。需要特别注意的是当持卡人向卡片初始发卡机构通知进行挂失处理时，挂失经初始发卡机构确认后即生效，但是在卡片挂失前所发生生效的经济损失则是由持卡人本人所承担的。由此可见，在冒用他人信用卡的情况下，遭受经济损失的并不是银行，而是信用卡的所有人或者特约商户。

三、从学术界权威的观点来看，逻辑上不严密、不符合

从学术界来看，我国诸多刑法界权威都对这一罪刑进行过学术论证。比如，我国刑法界泰斗张明楷老师认为：机器不能成为被骗的对象，因此要成立信用卡诈骗罪，必须在特约商户或者银行窗口使用信用卡;而在自动取款机上使用的应当成立盗竊罪。冒用他人信用卡，在银行的自动取款机（ATM）上进行取款的行为构成盗窃罪，对自然人使用冒用他人信用卡进行的资金结算的行为构成信用卡诈骗罪。而在相关的信用卡的立法解释中明确指出：刑法规定的信用卡，包括信用卡与借记卡两种。而现在大家普遍的做法是在办理借记卡账户可以在办理后同时申请一个关联的存折账户，做到一卡一折，以方便不会使用ATM机器的老年人在银行窗口办理存取款业务。一卡一折的意义也可以方便学生家长给学生支付生活费用，因为部分银行异地存取款需要手续费，而一卡一折可以做到存折存款=借记卡存款，故免去了存款需要手续费的烦恼，因而在推行后得到了普遍适用。但是，按照张明楷教授的观点及立法解释就会推出：当行为人盗窃了借记卡且对特约商户使用时，成立信用卡诈骗罪;而当行为人盗窃罪与借记卡关联的存折且对银行工作人员使用（存折只能在银行窗口使用）时，却成立诈骗罪，二者所侵害的法益与行为模式完全相同，仅仅因为法益载体的不同便成立不同的犯罪，这一情形完全不具备基本的法制思维逻辑。

四、从规范保护目的来看，二者的规范保护目的不同

冒用他人信用卡对自然人使用的行为，并不符合信用卡诈骗罪的规范保护目的，而仅仅属于字面含义的信用卡诈骗。规范保护目的是客观归责理论中的一个概念，在我国虽然各学者理解不同，但归纳起来也就是《中华人民共和国刑法》的分则部分对任何一个犯罪构成要件的规定都非常科学，都必然是以一定的具体规范作为犯罪构成要件的基础支撑，因此，也就是说只有当具体的行为在引起法益侵害的具体过程处于具体某一规范所明确不允许的范围之内时，才能认定为该法益侵害属于构成要件意义上的必然结果。从故意犯罪角度来讲，并不是只要违反法律规定所禁止的行为引起了具体的结果，就必须一概而论地认为故意犯罪的不法构成要件得到了实现，最重要的还是要详细地进行分析出现的结果造成的法益损害与注意类义务规范所保护目的是不是相一致。

当前，我国的研究人员对规范保护目的研讨多限于过失犯罪，如交通肇事罪等，但是并非说明故意犯罪中，就没有规范保护目的，其也有一定的存在。如挪用公款罪中，在当前的司法實践里，对挪用公款罪中存入银行谋取利息的行为如何进行认定，存在一定的争议。目前实践中主要存在以下三种观点。观点之一，将存入银行谋取利息的行为认定为是应当按照挪用公款罪中的盈利活动论处。观点之二，认为公款的本金与利息分属于公款不同的两部分，挪用人挪用的是公款中的“本金”，而侵吞的是公款中的“利息”。将公款挪用作个人储蓄的一部分，属于侵吞利息的一种手段，应当按照贪污罪论处。观点之三，认为将公款挪用了之后，又重新放入了国库，该行为对公款本身并没有造成实质性的损害，公款也并未因此而进入了流通的领域。所以，该行为仍然属于一般的个人使用行为。实践中，还经常发生自然人挪用公款后，用于公司的验资注册的行为。对于该行为是否属于进行营利活动也有一定的争论，刑法理论上也存在着不同的认知。对此，研究者存在着两种不同的观点。第一种主流的观点认为，应当肯定验资注册同营利活动之间存在一定的联系，但是否定验资注册行为必然属于营利活动。因为验资注册的行为仅仅意味着主体取得了经营的资格，这种行为的发生从根本上本身并不能为企业带来利润。因此，不可将其顺然归于营利活动，同样不应该成立犯罪。第二种主流的观点认为，所谓盈利是成立公司和企业的根本目的。资本注册属于成立公司、企业的基本前提。也就是说，公司或企业成立的必备前提的条件是进行验资注册。而将公款挪用，并进行企业的验资注册，属于其成立公司、进行盈利活动行为的前提准备，故而应当归属于进行盈利活动的组成部分。所以，应当将挪用公款进行验资注册的行为归属于营利活动。最高人民法院在《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中，以肯定说的理由为基础，明确提出，申请注册资本属于成立公司、企业并进行营利活动的重要组成部分，应当将其归于进行生产经营活动所做的前期准备。由此可得，个人将公款挪于对公司企业注册资本，进行验资证明的行为，可以认定为挪用公款并进行营利活动的行为。从以上的论证中，我们可以清晰地得出，在此类条文中，我们不能仅仅以日常生活中常用的惯性思维方式，对行为进行普遍的解释，而应当依据立法者在创立条文时所蕴含的规范性目的，对条文所规制的行为进行一个规范化的、实质性的解释。因此，在某一行为只是形式上符合了立法者的条文描述，却没有侵犯条文所要保护的法益时，便不能将其认定为此条文的犯罪。具体到冒用他人信用卡的行为中，在冒用他人信用卡的犯罪行为中，立法者将其规定在金融诈骗罪中，意味着此罪必须侵犯金融机构的财产权，但是如前所述，此行为并不会侵犯的是我国金融机构的财产权，而只会侵犯到普通公民的财产权，既然如此，我们就不能简单地惯性地认为所有冒用他人信用卡的行为均成立信用卡诈骗罪，而只能是将冒用他人信用卡并且侵害了金融机构财产权的行为纳入其中进行综合性的判断作出结论。

从上述论证可以看出，在此类条文中，我们就应当按照立法者在条文中蕴含的规范目的去规范的、实质地解释条文所规制的行为，而不能以日常生活用语去形式地解释行为。因此，在某一行为只是形式上符合了立法者的条文描述，却没有侵犯条文所要保护的法益时，便不能将其认定为此条文的犯罪。具体到冒用他人信用卡的行为中，在冒用他人信用卡的犯罪行为中，立法者将其规定在金融诈骗罪中，意味着此罪必须侵犯金融机构的财产权，但是如前所述，此行为并不会侵犯金融机构的财产权，而只会侵犯普通公民的财产权，既然如此，我们就不能认为所有冒用他人信用卡的行为均成立信用卡诈骗罪，而只能将冒用他人信用卡并且侵害了金融机构财产权的行为纳入其中进行判断。

【参考文献】

[1]赵秉志.刑法分则要论[M].北京：中国法制出版社，2010：194-198.

[2]陈兴良，张军，胡云腾.人民法院刑事指导案例裁判要旨通纂：下卷[M].北京：北京大学出版社，2013：1104.

[3]陈兴良.判例刑法教程（分则篇）[M].北京：北京大学出版社，2015：351.

[4]刘艳红.注意规范保护目的与交通过失犯的成立[J]，法学研究，2010（4）：41-42.

[5]上官春光，杨新京.挪用公款犯罪的司法认定与证据适用[M].北京：中国检察出版社，2014：11.

[6]最高人民法院，最高人民检察院.关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释[Z].2009-11-03.