◎吴亚楠

（广西师范大学法学院 广西 桂林 541006）

同人作品，是指创作者借用原作品的一些要素，二次创作出的新作品。我国同人作品产生于20世纪90年代初期，由日本传入，当时主要以同人小说为主，随着社会经济的发展，同人作品发展极为迅速，出现了许多新的形式。同人作品在我国尚属于新鲜事物，法律上存在许多问题无法解决。

一、同人作品的概述

（一）同人作品的含义

“同人”一词最早出现于日本，其含义是指文学、动漫、影视以及游戏等爱好者对原著中的故事情节、人物等展开的二次创作。美国Rebecca Tushnet教授将同人作品界定为：在某个可识别的流行文化基础上，由非专业人士创作出来的具有独特性的作品[1]。国内学术界采用了以上两种定义，将同人作品界定为同人创作者借用原作品的一些人物角色、背景等元素进行二次创作，创作出与原作相关但主题不同的作品[2]。

（二）同人作品的特点

同人作品具有非商业性，以及对原作品具有依托性。同人作品爱好者通过组建一定的“同人圈”，在圈内互相交流自己的观点，作品不以营利为目的肆意在圈外传播。而且“同人圈”的进入有一定门槛，有专门的人员进行管理，入圈需进行实名注册和认证，不存在任何商业目的。

同人作品必须借用原作品的元素，通过原作品的相关要素创造一个全新的作品，但不同的同人作品对原作品的依托程度不同。有些同人作品对原著的依托性较高，人物形象和故事内容都与原作品相一致，像《西游记》的同人作品《大话西游》；而有些作品对原著的依托性较低，像江南的《此间的少年》，仅仅借用了金庸小说中的人物名称。

（三）同人作品的法律分类

目前，同人作品的分类标准比较多，但从法律这一视角能够将其分成两类：其一是演绎类同人作品，其二是非演绎类同人作品[3]。所谓演绎类同人作品，其含义是：基于原作进行演绎而创作出来的作品，其人物、情节等和原作大致类似；非演绎类同人作品则是基于原作中的部分要素展开的创作，这类作品和原作之间的关系仅仅体现在某些要素相同。如：金庸诉江南《此间的少年》侵权一案，江南仅借用了金庸小说中的人物名称，并没有对金庸的小说进行改编、演绎。

二、国外同人作品的法律现状

在日本和美国，同人作品出现较早，而且法律对同人作品侵权问题有着一定的评判标准，因此，我们应当在学习和借鉴两国法律文化的基础上，为我国同人作品的法律规制汲取经验。

（一）日本同人作品的法律现状

日本的同人作品主要以漫画为主，漫画类同人作品的广泛传播，带动了日本文化产业的快速发展，为日本创造了很多利润和价值。全球最大“同人志即卖会”—Comic Market，在日本举办的非常成功，每届都会吸引很多游客参观，很大程度上带动了日本经济的发展。伴随着同人作品的进一步传播，侵权现象也越来越显著，日本著作权法对同人作品作出了规定，即“互惠性侵权行为”，未经著作权人许可的同人创作行为是一种侵权行为[4]。这一规定使同人作品随时面临侵权的危险，但是，日本许多出版商和原著作者都对此采取默认态度，放任同人作品的传播。为更好地规范同人市场，日本引入了知识共享协议，简称CC协议，原著作者可以通过CC协议授权他人免费分享、使用、演绎其作品[5]。知识共享协议为原著作者授权他人使用自己的作品提供了很大的方便，但是由于其不具有法律强制力，有些侵权问题仍无法得以解决。在2016年11月10日，TPP谈判在日本正式通过，TPP协议规定，著作权侵权由亲告罪转变为非亲告罪，而且增加了著作权侵权赔偿数额。一旦警方和检察机关发现同人作品侵权行为就可以立即采取司法措施。

（二）美国同人作品的法律现状

美国以合理使用制度和判例作为评价同人作品合法性的标准，美国法院判断的关键在于，同人作品使用原作品是不是以商业营利为目的、能不能构成转换性使用以及同人作品使用的原作品中的元素对原作品市场的影响程度等。但是，这些问题都需要在具体案件中具体分析[6]。美国的合理使用制度特别强调作品的“转换性”使用，作者要在原作品的基础上运用新的视角和方法，使创作出的二次作品具有新的价值理念和功能[7]。在美国的一些案件判决中，法院认为只要新作品产生足够的公共利益，即便没有对原作品作出任何修改，但只要有不同的表达思想和目的，也可以构成转换性使用。在美国，符合转化性使用的作品，不能认定为侵权，无需对原著作者赔偿损失、支付报酬。美国的相关法律规定较为模糊，再加上美国是判例法国家，在具体个案中往往依靠法官的自由裁量权加以判定。因此，美国的合理使用制度还有待完善。

三、当前我国同人作品面临的问题

由于同人作品在我国起步较晚，法律条文中没有相关规定，因此，在司法实践中会有很多问题无法得到解决。

（一）同人作品存在法律空白和漏洞

我国现行的法律中，并没有对同人作品的相关规定。立法的缺失，使同人作品侵权案件难以解决，缺乏规范、统一的认定标准，只能由法官依据自由裁量权加以判定，这样难以对原作品和同人作品提供实质意义上的保护[8]。同时，由于我国著作权法中没有同人作品的相关规定，致使同人作品能否作为“作品”纳入著作权法保护的范畴，能否归于演绎作品予以保护等问题一直存有争议。

（二）我国合理使用制度存在一定局限性

在我国现行的《著作权法》中，明确规定了合理使用的情况，共计有12种，但同人作品的使用情形并不包含在内。尽管在《著作权法第三次修订草案送审稿》中，针对合理使用制度的相关规定作出了修改，但是关于兜底条款的具体判断标准，仍没有达成共识，因此有必要完善我国合理使用制度，以探寻同人作品的适用情形。

（三）存在不正当竞争问题

同人作品的广泛传播，在带来经济利益的同时，也会影响其他同类作品的利益。以金庸诉江南案为例，江南借用金庸小说中的人物名称进行创作，尽管创作的主题不同，但是，相比于其他校园小说，以金庸小说人物名称作为主人公姓名更容易引起读者的阅读兴趣，在一定程度上影响了其他小说的销量，这种潜在的竞争优势在很大程度上来源于金庸小说的声誉。从经济学的视角而言，这属于“搭便车”行为[9]。这种不公平竞争行为不仅侵害了原著作者的权益，也侵害了其他作品经营者的利益。

四、我国同人作品法律规制的路径

随着同人作品的快速发展，各种问题不断涌现。因此，必须完善我国相关法律，并借鉴美国、日本关于同人作品的法律制度，更好的规制我国同人作品市场。

（一）将同人作品纳入我国著作权法保护范围

在著作权法中，首先要对同人作品的相关概念进行明确界定，即同人作品应当是在原作品基础上产生的、不同于原作品的基本表达、具有独创性和最低程度“转换性”的作品。同时，要在同人作品的独创性和对原作品依托程度的基础上，与演绎作品、剽窃作品等相似概念进行区分。其次，要划分原著作者和同人作品作者间的权利和义务，以便在出现侵权等问题时，有明确的解决方法。

（二）引入知识共享协议制度

“知识共享协议”是一种版权授权模式，公众通过这项特殊的许可协议可以自由合法地以多种方式使用作品[10]。当前，我国同人作品的发展状况与日本相近，但是缺少日本为同人作品提供的宽松的法律环境。我国有些原著作权人对于同人作品也是持默许态度，甚至一些原著作者放任同人作品的发展，而不去追究责任。在此基础上，我国应当结合当前法律文化环境，学习借鉴日本的知识共享协议，可将知识共享协议引入法律，使同人作品的授权问题有具体的法律依据，从而减少同人创作者的侵权行为，以更好地促进同人作品的繁荣发展。

（三）借鉴美国的合理使用制度

我国著作权法关于合理使用制度缺乏明确规定，目前仅列举了12种情形，而且，我国合理使用制度作为兜底条款，在无具体适用条例的情况下才会被使用，根本无法解决同人作品的侵权问题。因此，我国著作权法应对合理使用制度加以规范和调整，突破穷尽式列举的标准，学习借鉴美国合理使用制度中的“四因素”标准，赋予同人作品合法性，同时，在相关司法实践中，可引入“转换性使用”，从而使我国“合理使用”的条件及标准更加具体化[11]。

（四）我国法律框架下的可行性措施

1.通过反不正当竞争法规制同人作品

同人作品在引用原作元素的过程中难免会借用原作的名誉，这对同人作品的推广和市场影响力均有着非常关键的作用。例如：江南的《此间的少年》借用了金庸小说中的人物名字进行创作，不仅降低了创作难度，还更易引起读者的关注，因此，要利用反不正当法对同人作品进行规范管制。反不正当法特别关注同人作品的编著与传播是不是与诚信原则相背离，会不会对竞争者的利益有所损害。反不正当竞争法同著作权法彼此补充，能够在某种意义上维护原著作权人的正当利益，助推同人作品市场实现良性发展。

2.通过商标法规制同人作品

大多同人作品创作者都会借用原著中有影响力的元素加以创作，因此，为避免侵权问题的出现，对于那些被社会公众广泛认可和喜爱的创作元素，原著作者可以将其注册为商标，从而受商标法保护。倘若同人作品中使用了这些商标，则可能会被认定为侵权。对于一些公众熟知、享有较高声誉并且有较大影响力的作品元素，尽管没有进行商标注册，著作权人也可以将其作为驰名商标来保护其作品。通过这种方式，不仅可以保护原著作权人的权利，还可以更好地规范同人作品市场。

五、结语

要结合我国基本国情，在借鉴日本、美国对同人作品的法律规定的基础上，对我国同人作品进行法律规制。首先，应完善我国现有法律，将同人作品纳入著作权法中，并且扩大合理使用制度的范围、引入知识共享协议、借鉴美国转换性使用制度，在不断发展的过程中，促进同人作品产业链及统一授权系统的形成。通过法律上的不断完善，为同人作品侵权问题的解决提供更多依据和保障。