吴 玉 姣

(湘潭大学 法学院，湖南 湘潭 411105)

一、现实困惑：何为法律？

法律的形成是否都必须经过立法程序，还是通过司法判决也可以确立一项法律？

法律内容指向的社会事实是否从始至终都是合法的？

某一社会事实在一个或一些国家或地区被合法化，那么在全世界其他国家或地区是不是也应该合法化？

以上问题归根结底是有关“究竟何为法律”的困惑，确实值得深思。

以同性婚姻为例，这一社会事实体现了上述有关何为法律的现实困惑：①美国和我国台湾地区保护同性婚姻的法律形成过程不一样；②美国和我国台湾地区的同性婚姻都经历过从非法到合法的过程；③对比美国与我国台湾地区，当今我国大陆同性婚姻还处于不合法状态。

情形一：

2015年6月26日，美国联邦最高法院9名大法官针对Obergefell v.Hodges案①，以5∶4的结果裁定同性婚姻合法化，经过数十年的努力，同性婚姻以微弱优势取得认同，之前弗吉尼亚州等十多个州有关同性婚姻的禁令伴随着裁判结果的公布而撤销，自此，符合条件的同性伴侣可以在美国全境内注册结婚。

2017年5月24日，所谓“台湾司法主管部门”通过“同性婚姻释宪案”，其“大法官”宣布台湾地区所谓“民法”未能使同性别二人结合的规定违反“台湾地区宪制性规定”，因而“台湾地区立法机构”需在2年内完成相关法律的修正或制定，自此，台湾地区同性婚姻正式进入“立法”阶段。2019年2月21日，所谓“司法院释字第748号解释施行法草案”在台湾地区通过，对同性婚姻表示支持，该法案后续还将送“台湾地区立法机构”审议②，由此，通过立法确定同性婚姻合法化在台湾地区指日可待。

同样是宣布同性婚姻受法律保护，美国是以法院裁判来决定，且一经美国联邦最高法院判决则在全境内生效，可见，在美国，作为司法机关的联邦最高法院通过判例就可以确立在全美具有效力的法律，最高法院的判决就相当于法律，而“台湾地区司法机构”只能宣布台湾地区所谓“民法”违反“台湾地区宪制性规定”，至于同性婚姻合法化的生效还得经过修法这一程序，在台湾地区修改或制定有关规定仍需交由“台湾地区立法机构”，即法律的形成必须经过“立法”。

情形二：

纵观美国同性婚姻合法化的历程，可以发现美国同性婚姻经历了从不合法到合法的过程，并且这一过程相当曲折。

在美国，鸡奸法主要作为惩罚同性性行为而存在的，其相应的刑事处罚在一些州甚至最高可达终身监禁。直到1962年，鸡奸法才最先在美国伊利诺斯州被废除，然而，这只是对同性恋处罚的松动，并未带来同性恋的开放。

之后，同性恋慢慢“阳光化”，同性婚姻也开始被公开讨论。1971年，Baker v.Nelson案③在美国明尼苏达州发生，这一案件以“禁止同性婚姻”判例的形成而告终。

1996年，Baehr v.Lewin案④的最终判决认定，拒绝同性伴侣的结婚申请构成性别歧视并且违反美国夏威夷州宪法的平等保护规定，据此，同性婚姻在美国夏威夷州合法。然而，1996年9月，明确禁止同性婚姻的《婚姻捍卫法》获得美国国会通过，同性婚姻合法化到了另一个拐点。受其影响，美国夏威夷州在1997年通过了捍卫传统异性婚姻的宪法修正案，但同时也制定了保护同性恋伴侣享受健康保险、继承等部分配偶间权利义务的《互惠关系法》，以此折中妥协。

1999年，美国加利福尼亚州认同同性恋伴侣的伙伴关系并建立了同性伴侣注册登记处，同性婚姻合法化的新纪元开启。2000年，美国佛蒙特州允许同性恋伴侣民事结合。2003年，通过Lawrence v. Texas案⑤，美国联邦最高法院推翻了美国德克萨斯州的反鸡奸法，这意味着同性性行为在全美各州不再被禁止。2003年，美国第一个确立同性婚姻合法化的州出现——马萨诸塞州最高法院在Goodridge v.Department of Public Health案⑥中判决禁止同性结婚的婚姻法案违反州宪法，要求州议会在180天内修改。

2004年，时任美国总统布什支持禁止同性结婚的联邦婚姻法修正案，虽然参议院和众议院都否决了该修正案，但仍有密歇根州、密西西比州等11个州通过了将婚姻界定为男女异性结合的宪法修正案。2006年，相继又有弗吉尼亚州、亚利桑那州等8个州响应，不过最后只在亚利桑那州得以通过⑦。

2008年，加利福尼亚州、康涅狄格州的最高法院裁定同性恋情侣可以合法结婚，同性婚姻合法化的浪潮自此在美国掀起。2015年6月26日，美国联邦最高法院对同性婚姻合法化的宣判，同性伴侣有权在全美50个州结婚①。

情形三：

我国婚姻法以及相关法律法规都明确规定，婚姻是男女双方的结合，法律基于夫与妻的异性组合保障与婚姻家庭的相关权益，且我国没有民事结合⑧、同居或注册伴侣关系⑨等规定，也不存在“承诺仪式”。我国对待同性恋的态度并非一直如此，经历了从严厉惩罚同性行为到允许同性恋存在的过程。1949年后至20世纪80年代，对同性行为管控十分严厉，如针对同性性行为的刑事惩罚有流氓罪等，另外还规定了相关的行政处罚和党纪处分。直到20世纪90年代才开始允许同性恋存在，出现了同性恋的非罪化和非病理化：1991年，公安部给出了“同性恋非刑事化”的首例司法解释；1997年施行的《中华人民共和国刑法》将流氓罪取消；2001年，中华医学会精神病学分会编写的《中国精神障碍分类与诊断标准》将同性恋剔除出精神病名单。但直到现今，关于同性恋者的相关权益还缺乏法律支持，如“中国同性恋婚姻维权第一案”等都是法律不支持同性恋相关权益的典型案例。

总体看来，同性婚姻合法化近年来备受热议，不少国家相继对其进行法律保护，截至2017年12月7日，同性婚姻合法化的国家和地区在全球范围内也仅27个。虽然还有一些国家和地区采取如民事结合、同居或注册伴侣关系等较为缓和的方式给与同性伴侣以法律保护，在一些不承认同性婚姻的地方也存在与婚礼仪式类似的“承诺仪式”，但绝大多数国家和地区反对同性婚姻合法化，同性恋在伊朗、沙特阿拉伯等国家甚至被纳入了死刑的范围，可见，同性婚姻是否受法律保护在世界各国的规定并不一样。

综上，确立同性婚姻受法律保护的程序，在美国可以只经过最高法院的司法判决，而在我国台湾地区则必须通过“台湾地区立法机构立法”，另外，以同性婚姻为内容的法律不管在美国还是我国台湾地区都经历了从非法到合法的过程。虽然在美国和我国台湾地区同性婚姻被确立为法律，然而在世界更多国家或地区同性婚姻还处在不合法的状态。大部分的人都能够轻易且自信地举出关于法律是什么的例子，但“什么是法律”这个恼人已久的问题所表达出来的是关于法律一般本质的困惑，人们抽象不出来[1]3-4。以上，法律形成过程的各异化、法律内容的变化性以及法律内容在世界各国非同一性，这些都造成了认识法律的现实困惑。

二、法理论研究转向：从定义到描述

社会事实方面，仅从上述同性婚姻合法化的实例就可以看出，要清晰地说明什么是法律确实有一定难度。理论方面，恰如哈特在《法律的概念》一书开篇所提到的，“什么是法律”的问题陷入了无止境的问答中，且思想家的回答不仅多元，还似是而非[1]1。经过梳理发现，关于“什么是法律”的学说有“判决说”“理性说”“意志说”“社会利益说”“社会控制说”“预测说”等，笔者无意一一剖析这些学说，仅尝试总结出相关的理论研究转向。

当代法理学领域形成了以哈特为中心，缘起于约翰·奥斯丁，主要涉及到凯尔森、约瑟夫·拉兹和德沃金等人有关法理论的讨论，笔者探讨的法理论研究转向便是以此为着眼点。需要说明的是，本部分在具体的阐释过程中暂且不区分“法”与“法律”，且将学者的研究统一视为是关于法理论的研究，原因在于：第一，在法理论的探讨中，“法”与“法律”是不可缺少的两部分，因此，上述学者的法理论研究都涉及“法”以及“法律”。第二，对于“法”或“法律”，每位学者都有自己的理解，因而不可能对“法”或“法律”的定义进行统一以及也不可能用两者中的某一概念统称所有学者的理论。第三，我国学界在翻译或者在理解这些理论时并未将“法”与“法律”严格区分，因而存在混用的情形。第四，本部分重点在于探寻理论的研究转向，也可以暂且不用区分“法”与“法律”，而将学者的理论统称为法理论的相关研究。

约翰·奥斯丁的“法律命令说”被誉为是对法律的概念做了最为清晰而彻底的分析，其核心内涵即法律是主权者发布的以制裁为后盾的普遍命令。约翰·奥斯丁认为由于类比式修辞活动使得其他社会现象与严格意义的法发生了混同，造成了“法”一词宽泛模糊，然而，实际上法只包括上帝法和人类法两类，其中人类法又可以分为准确意义上的法和不精确意义上的法。不精确意义上的法即实际存在的社会道德规则，而准确意义上的法则是具有普遍性质的命令。约翰·奥斯丁认为：每一个实际存在的由人制定的法(或每一个我们径直而且严格地使用“法”一词所指称的对象)是一个主权者个人或主权者群体以直接方式或间接方式向独立政治社会中的一个成员或若干成员加以确立的[2]，对于这一定义，约翰·奥斯丁一再强调只是为了用来界定法理学的范围，以区分法和其他各种社会现象，故此这一定义还留有缺憾，是不够完善的。另外，约翰·奥斯丁将法严格限于立法者的命令，并未跟社会实践联系起来，因为在他看来，司法命令是用来强制执行立法者所规定的命令的，是具体的、个别的和非一般性的命令，不属于法的范畴。

凯尔森认为：一个命令只有在它对它所指向的人有约束力、只有这个人应当做命令所要求做的事情时，才是一个规范[3]，在此基础上，其提出了“法律规范理论”。凯尔森也尝试着给法下一个定义，认为法是人的行为的一种秩序，是由各种各样规则构成的、体系化的以及针对人的行为的一种强制秩序。与约翰·奥斯丁仅对法进行分类不同，凯尔森构建了一个认识法的模型——法是动态的规范体系，是由基础规范、一般规范和个别规范组成的自上而下的等级序列，且低级规范是按照高级规范决定的方式而创造的。另外，凯尔森认为司法判决既是对法律的适用又是对法律的创造，即不仅立法必须通过司法判决及其执行才趋于结束，而且司法行为亦可被当成是个别规范的创造，这样一来，法律也由此从一般与抽象走向个别与具体，以接触社会生活、适用于现实。当司法判决变成判例之时，司法判决又起着一般规范的作用，以上表明，凯尔森的法理论有了动态化、情景化的部分。

哈特构想了一个抢匪困境，指出约翰·奥斯丁的命令理论未能区分因恐惧而对暴力的服从和因尊敬而对权威的遵循两种情形并以此为逻辑起点构建了其理论即“法律规则理论”，该理论认为法体系的核心包括“由科予义务之初级规则与承认、变更和裁判规则等次级规则之结合所产生的结构”[1]88。与约翰·奥斯丁、凯尔森不同，哈特不再给法和法律下定义，而只是描述构成法律的要素，阐释和厘清作为一种复杂的包含着以规则来进行规制之面向的社会和政治制度的“法律”。另外，哈特也开始明确说明社会实践与法律的关系，认为立法的权威是以人们对规则之接受的社会实践为基础，而一项法律规则科予义务的内涵是人们对遵从某规则的一般要求，是持续且强烈的，而且对那些违反或有违反之虞之人所施加之社会压力是强大的[1]78。哈特的法理论也包含动态化、情景化的因素，哈特不但认为法律是一个开放性的结构，故而存在着一些领域需要法官去根据具体情况创造规则。哈特还将判决先例视同立法一样，是传达一般化的行为标准即“什么是法律”的典型方法，只是立法是在最大限度上使用，判决先例是在最小限度上使用。

约瑟夫·拉兹在《法律体系的概念》一书的主题恰恰就是研究社会组织和它的规范结构，而不是任何词汇的含义[4]，故此，约瑟夫·拉兹提出了“法律体系理论”，将研究重点转向识别法律体系，而不是定义法或法律。约瑟夫·拉兹认为由于法律个别化的原则以及法律体系内容上的丰富性、完整性和多样性，法律体系容纳了不同种类和不同模式的法律，亦因为如此，法律可以分为若干类型，其中基本的有D类法律(义务性法律)和P类法律(授权性法律)，而D类法律又可以组成DS类法律(使得适用一种制裁成为义务的法律)和MS类法律(仅仅允许适用制裁的法律)，而P类法律又可以分为PL类法律(授予立法权的法律)和PR类法律(规定性法律)。另外，约瑟夫·拉兹的法理论更加体现了社会性以及动态性的维度，其通过来源命题将法律归于社会决策形成的实施阶段，在他看来，法律只能依据某些社会事实而存在，从而也解释了为什么法律有时是确定的，有时又是不确定的。

德沃金建立了“整体性的法律阐释理论”，该理论的主要观点是法律是一种阐释性的概念，阐释主体是法官，且作为内在参与者的法官不能脱离于置身其中的社会实践，必须在社会范围之内考虑法律[5],因此，法律处于动态循环的情境中：一方面，法律是社会解释的结果，而社会是不断变动的；另一方面，这种解释的结果即法律反过来又会影响社会。德沃金还采用了“作为整体的法律”的研究方法，使得法官在解释法律之时能确保法律是由一整套前后一致的、与正义和公平有关的原则和诉讼的正当程序所构成，这也要求法官将自己视为普通法系列的作者，在动态化解释法律的过程中，立足当代、追溯过去并对未来负责。为解决僵化的法律规则适应不了法律动态化的情境这一问题，德沃金引进了原则这一概念，将法律视为是由抽象原则和具体规则相结合，这样，也使得法官在行使其自由裁量权时受到原则的约束，以此确保法官不会跨越到法律之外。

确实，有关法律是什么亦即“法概念”的争议可称得上是近百余年来法理学领域中的两大争议之一[6]。通过回溯凯尔森等的法理论，可以发现理论学家在试图解答这一争议时，虽然每个人都有自己的答案，但也呈现出一个研究转向，主要体现为：第一，不再对“法”以及“法律”这一概念下定义，而是指出怎样去认识法与法律；第二，不再是纯粹地、逻辑性地进行学术探讨，而是开始注重社会实践的因素，主张动态地、情景化地去描述法与法律。

上述研究转向在塔玛纳哈的法理论中得到了全部的印证。在塔玛纳哈的《一般法理学：以法律与社会的关系为视角》一书中，有关法或法律不可定义以及动态化、情景化的研究达到了极致。塔玛纳哈批判了法律是反映社会生活中习俗和道德的一面镜子之镜像命题，也对法律维持社会秩序的功能加以了否定，其认为法律就是被贴上“法律”标签的各种各样的以及发挥着各种功能的现象，是一系列社会实践的产物，故此，不能从本质主义的角度定义法律，只能寻找到一种识别法律的方式。在质疑了西方传统理论后，塔玛纳哈引入了不包含实质性的内容和预设以被适用于不同情境的定位概念的“社会域”，试图构建一个研究法律——社会关系的一般性框架，以沟通“一般”与“具体”之间的差异，即将那些对具体情境的考察结果纳入一般的框架，同时依据一般的标准来比较各种不同的情形[7]。

三、路径探寻：区分“法”与“法律”

造成上述现实困惑的原因是并未真正理解“法”和“法律”的内涵，而上述法理论的研究转向虽然表明了“法”或“法律”的只可描述性和不可定义性，但由于未能区分“法”与“法律”而存在一定的局限。以下部分，笔者试图从“法”与“法律”的分立着手，以探寻解决现实困惑、回应理论研究转向的路径。

第一，“法”与“法律”的区分是自发的、必要的。

近代之前，无论是西方还是东方，“法”与“法律”都是有区分的。在西方，“法”与“法律”最早的区分是西塞罗将Lex定义为具体的“法律”，将Jus认为是抽象性质的“法”，其中Lex的本质是民众选择的较为公平的结果，Jus是自然的力量、明理之士的智慧和理性、合法和不合法的尺度[8]，这一区分，沿用至今。在英语中，虽然“法”与“法律”都用Law来表示，但使用时一般也通过Law、a Law和the Law来分别代指“法”、狭义的“法律”和广义的“法律”[9]。在中国，秦汉以前一直用“法”来指具体意义上的法令、制度和规则等，但从商鞅开始则出现了以“律”代“法”的趋向，秦汉以后则主要用“律”作为具体的国家制定法的总称，“法”则是统称一切抽象的规范及原则。至于“法律”一词，它的广泛使用是在清末时期，主要是因为当时日译法律概念的输入。“法律”一词虽然在我国古代使用得很少，但也还是存在的，几乎与“律”同义。马建忠在未受日译法律概念影响的《法律探原》一书中也论证了上述观点。综上，“法”与“法律”之间的清晰界线可谓是人类客观直接而又本质的自然认识，是必要且合理的。

第二，“法律”的一元语词结构造成了各种混乱，是不合理的。

由于日本学者对汉语涵义的误解，其将法语的loi翻译为“法”，droit翻译为“法律”，伴随着日译法律概念的输入，最终造成了我国“法律”一词的中心化、“法”一词被边缘化以及“律”一词“消失”的格局，从此，在中国法律话语体系中，“法”与“律”不再保持原有分立的语词结构，“法律”成为了一切制定法的统称，并排斥“法”“律”“律法”“律例”等词，“法”仅部分地保留在“自然法”等概念中。俞江对这一局面的评价是——“法律”替代“法”和“律”，不是法律语词现代化问题，而是一个人为干涉语词自然发展的不成功的案例，笔者甚是赞同。

在中国自古形成的“法”“律”分立结构中，“律”被清晰地定义为国家制定颁布的成文法，且人们在遵守统治者制定的“律”的同时，也依据“法”来判断“律”是否合乎情理，故统治者在制定“律”时必须充分考虑民意，并在必要的时候顺应民意修正“律”。然而，“法律”一词成为独大的一元语词结构后，造成了诸多混乱：首先，“法律”一词不仅将之前有关“律”的内容全部包含甚至在某些语境下将规章、制度和党内文件等也统称为“法律”，这便使得“法律”不再能被清晰地界定。其次，“法”“律”的分立结构被打破以后，虽然“法”被部分地保留在“自然法”的概念中，具有价值判断的功能，然而，“自然法”毕竟是从西方移植而来的概念，在中国好似与“人类社会”不相干，缺乏其生存的土壤,并且“自然法”更多地是作为一个法学流派与“实证法学派”并存，故此，制约“法律”的价值体系缺失，开始有了“恶法亦法”与“恶法非法”的争论。再次，也因为没有“法”这一形而上的规范引导“法律”，所以国家在制定“法律”之时缺乏清晰的价值依据，应该赋予或排除哪些价值、应该承认或拒绝哪些法律，往往无从着手。最后，“法律”的一词独大，还使得中国法学与传统断裂，失去了自然发展的可能性，而且丧失了融合中西法学的契机，以至于至今都未能建立起健全的法学理论。

第三，区分“法”与“法律”以解决现实困惑，回应理论转向。

俞江认为马建忠在《法律探原》一书中描绘的“法”与“律”的语词结构由两个层次组成，第一层次是“法”与“律”的分立，第二层次是将“法”分为“性法”和“律法”或“法律”，这样的建构虽可称得上是一次体系化的整理，但也造成了“律”“律法”“法律”涵义的重合以及“法”和“律”涵义的交叉。诚然，《法律探原》中“律”“律法”“法律”有混用的情形，但从编章结构可以看出“法律”其实是“定律”“用律”“废律”“分律”的统称，而“律法”是相较“律”来说较为抽象的统称词，是为了类型规整化而采用的。笔者认为应该构建一个这样的语词结构：首先将“法”视为是一个规律性的、形而上的、有价值判断的和抽象的概念。其次，将“法”可以具体化分为基于人的群居本性、人情和人性等产生的、用以规范人的外部行为的“性法”以及以“律”为中心的、包括“定律”“用律”“废律”“分律”等活动的“法律”。也就是说，“法”作为一个基础性的概念，包括“性法”以及“法律”这两种具体的内涵。“法”与“法律”是抽象与具体、上位概念与下位概念的关系。

基于法所涉及的价值判断、所包含的“性法”都是变动的，故“法”是一个动态的概念。比如，在中国古代实行“一夫一妻多妾制”，然而随着人们价值观念、生活态度的变化，现如今“一夫一妻制”才是合法的，再如“禁止酒驾”“禁止私刑”等也是随着人们性情思想的变更才逐渐成为“法”。故此说，“法”只有在具体的情境中才能被认识，是只能被描述的，然而“法律”虽然也是动态的，但“法律”是具体的、可以被定义的，因为“律”是指各国家立法机关通过特定程序所制定并公布的具有强制效力的规范性文件，而“法律”则是以“律”的形成、修正、废除和适用等活动为中心，这也表明了上述理论研究转向的局限，即未能区分“法”与“法律”，将此二者兼视为不可定义只可描述。当然，因为在现今的中国法律话语体系里，“法律”已占有绝对地位，再将“法律”剔除而保留传统法学所称的“律”是不现实的。建议“法律”在保留原有“律”的全部含义的同时也进行相应限缩，将“律”限定为我国各级人民代表大会及其常务委员会通过特定程序制定的规范性文件，而“法律”则是与立法机关制定的“律”的相关系列活动，这样，党内文件等便不再是“法律”，而是与“法律”并行的调整人行为的秩序规范。

我们还需进一步弄清楚“法”和“法律”是怎样形成的以及“法”与“法律”之间的关系是什么。从上述理论的研究趋势可以看出，只有通过与社会的关系才能认识“法”，那么，何为“法”与社会的关系？笔者认为，法是社会各种力量制衡下所形成的、规范人们行为的抽象准则。以美国同性婚姻为例，1996年以前，支持同性婚姻的力量还较为薄弱，那时同性婚姻是不被法所认可的，甚至同性性行为还会受到法处罚，而随着自由平等理念深入人心，同性婚姻得到了越来越多的支持，当这股力量足够大时，一些州就将同性婚姻纳入法的范畴，继而通过法院判例的形式固定成法律。再后来，支持同性婚姻的力量进一步增大，于是乎在全美境内都可视为“法”，并于2015年6月26日因美国联邦最高法院的裁判而形成了“法律”。也许若干年以后，当否定同性婚姻的力量反过来超越肯定同性婚姻时，同性婚姻也许不再受法律保护，其也将不属于“法”的范畴。发现“法”的渠道主要有立法和司法，司法是其渠道的主要原因为，立法不是全面万能的且立法有滞后性，而社会是变化的，当某一具体案件找不到现有法律作为依据，但又不能不解决这一纠纷时，便需要依靠司法直接去寻找法，亦即去发现法，相应地，立法与司法也是“法”转化为“法律”的过程，其中在大陆法系的国家和地区立法是主要过程，英美法系的国家及地区“法”通过司法转化为“法律”是其主要过程。

这样一来，上述现实困惑也迎刃而解了。如情形一描绘的是同性婚姻由“法”变成“法律”的过程，在美国是通过联邦最高法院判决即司法过程，而在我国台湾地区则仍需通过“立法机构”的制定或修改即立法程序。这两个渠道都可行，至于选择立法还是司法，与各个国家或地区的具体制度有关。情形二描绘的是同性婚姻在美国从非法到合法的过程，这是法的形成过程，主要取决于社会力量，其根本原因在于，受自由平等价值的影响，支持同性婚姻的力量越来越强，故而人们对同性婚姻的态度从不同意转变为同意，从部分同意转变为完全同意，也使得同性婚姻大致经历了非法、不合法和合法的过程。情形三描绘的是同性婚姻合法还是非法在世界各国或地区并不一致，这是由各国或地区支持同性婚姻的社会力量不一样所造成的，反对同性婚姻的力量占主导的国家或地区，同性婚姻则处于非法状态；支持与反对同性婚姻的力量不相上下的国家或地区则采用民事结合、同居或注册伴侣关系等折中方式来规范同性“婚姻”；支持同性婚姻的力量强大的国家或地区则已确立了有关同性婚姻合法的具体法律。

四、余论：“法”“法律”区分的具体应用

借助“法”和“法律”的区分，可以看到赞成同性婚姻的这一派别通过与主流力量的博弈，使得自身力量逐渐增强，进而使得同性婚姻经历了从非法到合法的过程，这一过程是同性婚姻支持者一方力量胜出的结果。在此，笔者无意去评价同性婚姻合法化是否符合道德伦理，也不想去讨论这是否是政治家的“阴谋”等问题，但笔者想抽象出来，讨论下“恶法”的有关问题，以此说明，区分“法”“法律”这两个最基础、最根本性的法学概念，有助于解决法学理论的疑难问题。

“恶法亦法”还是“恶法非法”是法学理论中颇具争议性的问题，甚至可以说是分析法学派与自然法学派的长久辩题。笔者试图从“法”和“法律”相区分的角度，为这一争辩提供一个新的解释。一个国家或地区的法律，有自生自发的也有刻意设计的(刻意设计的法律如“红灯停绿灯行”等)，也就是说法律不只有自发的部分，还有人为制定的部分。如果法律是社会力量自发的胜利，这属于经验的结果，无所谓价值判断，便不存在“恶法”一说。如果没有遵循社会力量的规律而制定法律，那便有可能是“恶法”，故此，关于“恶法亦法”与“恶法非法”的争辩，从“法”和“法律”相区分的角度来看，就较为容易理解了。上述“法”与“法律”的区分，已经明确了“法律”是经过特定程序制定的规范性文件，而“法”是内涵价值判断的、基于人的群居性亦即社会力量等产生的抽象的秩序规范，那么，未遵循社会力量而制定的“恶法”当然也是“法律”，只是因为违背了社会力量的规律，故而不属于“法”，亦即“恶法亦法”、“恶法非法”的争论可以简单化理解为“恶法是法律，但恶法不是法。”

注释：

①2013年Obergefell与自己的同性伴侣在马里兰州登记结婚，随后伴侣因病离世。由于美国俄亥俄州尚未允许同性婚姻，因此Obergefell无法以配偶的身份出现在爱人的死亡证明上。他就此对州政府发起诉讼，并一直把官司打到了美国联邦最高法院。参见Obergefell v.Hodges,135 S.Ct.2584(2015)。

②参见《台湾“同性婚姻专法”草案出炉，“立院”通过后5月24日实施》(https://www.guancha.cn/politics/2019_02_21_490973.shtml)。

③一对男同性恋者贝克尔(Richard John Baker)和麦克康纳尔(James Michael McConnell)因要求被告纳尔逊(Nelson)颁发结婚证遭到拒绝，起诉至美国明尼苏达州最高法院。原告认为，美国明尼苏达州的法律并未明确禁止同性结婚，如果该州的婚姻法只被解释为适用异性婚姻，将会违背联邦宪法。参见Baker v.Nelson,409 U.S.810,93 S.Ct.37(1972)。

④1990年12月17日，美国夏威夷州的女同性伴侣巴赫尔(Ninia Baehr)和丹赛尔(Genora Dancel)以及男同性伴侣罗德里格斯(Tammy Rodrigues)和普列吉尔(Antoinette Pregil)、梅里罗(Joseph Melillo)和拉贡(Pat Lagon)分别向夏威夷州的卫生部提出结婚申请，均遭拒绝，他们于1991年5月，以卫生部为被告向该州巡回法院提起共同诉讼，开始了Baehr v.Lewin案的漫长诉讼，时任夏威夷州卫生部长雷文(John Lewin)参加了诉讼。参见Baehr v.Lewin,74 Haw.530,852 P.2d 44(1993)。

⑤参见Lawrence v.Texas,539 U.S.558 123 S.Ct.2472(2003)。

⑥参见Goodridge v. Department of Public Health, 440 Mass.309,798 N.E.2d 941(2003)。

⑦参见David von Drehle：How Gay Marriage Won(http://swampland.time.com/2013/03/28/how-gay-mar-riage-won)。

⑧民事结合(civil union)：通常在权利上等同或接近婚姻，但没有婚姻的名分。

⑨同居或注册伴侣关系(registered partnership)：在不同程度上，提供少于婚姻的权利。

⑩1991年11月，公安部经安徽省公安厅转给安徽省巢湖地区行署公安处的具体答复为：什么是同性恋以及同性恋的责任问题，在目前中国法律没有明文规定的情况下，你们所反映的问题，原则上可不予受理，也不宜以流氓行为给予治安处罚。