摘 要：在我国侵权责任法中没有区分商事主体和民事主体，更没有区分商事侵权和民事侵权。随着市场经济的急速发展，出现了许多新的商事行为，与此同时商事纠纷日益增多。商事侵权和民事侵权区别较大，若以现有侵权理论来解决商事侵权纠纷的话，不能切实保护商主体的利益，不利于商事关系的稳定发展。因此研究商事侵权责任，构建侵权责任法上的商事侵权规则，对完善侵权责任法体系和保护商事交易、商主体权利具有重要的意义。

关键词：商事侵权;侵权责任法;商事侵权构建

《侵权责任法》第一条规定：为保护民事主体的合法权益，明确侵权责任，预防并制裁侵权行为，促进社会和谐稳定，制定本法。由此可知，我国侵权责任法中并没有对民事侵权和商事侵权进行区分，存在立法上的不足。為此在界定商事侵权基础上，应构建商事侵权规则，设定商事侵权的救济途径，对商主体利益予以保护，全面发挥侵权责任法的权能。

1 商事侵权责任内涵

由于侵权责任法中没有区分民事侵权和商事侵权，从立法层面上看，仍旧属于传统民法思维。因此导致商事侵权理论研究长期停滞不前，学界对商事侵权的研究多停留在表现形式等表面现象，如王利明教授只列举了商业侵权行为并且建议侵权者承担民事责任，并未提到商事侵权责任;徐爱国教授以列举的方式展现了商业侵权的具体表现形式，对于商事侵权责任无具体论述;2014年在哈尔滨召开了全国首届商事侵权实务研讨会，全国律协及司法机关均有要员参会，会上针对商事侵权类型划分和责任承担展开了激烈的辩论，但最终对商事侵权责任的界定及规则适用并未形成统一的观点。

商事侵权指的是行为人在商事经营活动中因违反法定的义务损害他人合法权益依法应当承担损害赔偿责任的行为。商事侵权责任的内涵表现为：商事侵权侵害的是他人的商事利益，与民事侵权责任差别甚大，需要从保护商事利益的角度构建侵权规则。构建的目的在于可以为如今日益繁多的商事侵权行为提供最合适的救济途径。虽然商事侵权可以套用侵权责任法中现有的一般规则，但现行侵权法规则不能有效的解决商事侵权问题。

2 商事侵权构建必要性

2.1 侵权主体特殊

《侵权责任法》作为保护财产权益和人身权益的一部基本法，究其本质却是一部保护自然人财产权益，及其身份权和人格权的基本法。并无有关商事主体的一般性规定，例如《侵权责任法》第32、33条规定了民事侵权的责任主体包括无民事行为能力人、限制民事行为能力人和完全民事行为能力人等民事主体。而商事侵权的主体是商主体，特指以自己的名义从事商行为，以营利为目的，享受权利和承担义务的人，既可以是个人，也可以是组织。除了侵权主体要求是商主体外，还要求在商事经营活动中商主体的注意义务（即现行公司法第147、148条规定的忠实义务）严于民事侵权。基于商事侵权的主体特殊性，且商事侵权主体与民事侵权主体的要求差距大，因此，商事侵权构建的目的在于引导商主体谨慎认真的履行职责，保持商事活动的有序运行。

2.2 侵权性质特殊

民事侵权一般都是发生在民事领域内的民事行为，例如侵害健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权等民事权益。而商事侵权性质特殊表现为侵害的是发生在商事活动过程中的营利行为，例如强迫交易、侵犯商业秘密等商事领域内的行为，以及商誉权以及相关收益等一系列具有特殊性质的商事权利并未涵盖在侵权责任法的保护范围内。再结合《侵权责任法》的第一条和第二条可知，其所列举的民事侵权范围为最基本的民事权益和民事权利，并未考虑到较为特殊的商事侵权。因此，必须注意商事侵权性质的特殊性，再对商事侵权责任进行构建。

2.3 归责原则特殊

归责原则是确定行为人民事责任的理由、标准或根据。《侵权责任法》第6、7条规定了过错责任、无过错责任、公平责任原则的适用，《民法总则》第157条也有相应的体现。过错责任原则是民事侵权的主要归责原则，绝大对数的侵权行为都适用过错责任。在商事侵权中除了对过错责任原则的一般要求外，还强调商主体在商事经营活动过程中是否尽了忠实义务，是否遵守商事交易规则、行业规范等作为判断过错的标准。无过错原则在商事侵权中适用越加广泛，其适用不仅提高了商主体在商事交易中的责任心，也防止了商事活动的肆意性。在当事人对造成的损害都无过错、不能适用无过错责任要求加害人承担赔偿责任，但如果不赔偿受害人遭受的损失又显失公平的情况下，法院会运用公平责任原则给予补偿，其主要适用于民事侵权，在商事侵权中则不能适用，体现出商事侵权与民事侵权的区别。

2.4 救济方式特殊

《侵权责任法》第15条规定了民事中侵权责任的承担方式：赔偿损失、恢复原状等，既可以单独适用也可以合并适用，但金钱赔付是权益救济的主要方式，救济途径略为单一。在商事侵权中，遭受损害的复杂性、严重性远非民事侵权可比，例如知识产权领域的侵权行为，单一的金钱赔偿不足以弥补各方的损失。为此，在商事侵权中除了金钱赔偿外还需其它救济方式的加入，例如恢复受侵前状态、惩罚性赔偿、缺陷产品召回等等。

3 确立商事侵权制度构想

3.1 商事侵权责任体系类型化

2010年7月1日起实施的《侵权责任法》是继《物权法》颁布后民法典编纂过程中的又一里程碑式立法，唯一遗憾的是对商事侵权责任却没有明确规定。在目前高速发展的市场经济环境下，商业活动频繁，商事侵权行为时有发生，商事侵权行为已严重破坏商事活动秩序。为了维护交易的安全，有效地预防和遏制商事侵权行为，《侵权责任法》应该为其提供规则，规定相关的商事侵权责任规范。就现有的《侵权责任法》而言，其具体立法条文所保护权益范围的规定得过于狭窄，且存在一定的不足。因此，对于侵权责任法上的商事规则立法，最重要的是要扩充民事权益内涵和外延，以此奉行“民商合一”的立法理念。

现行《侵权责任法》对侵权行为的规定采用的是一般化的立法模式，并且用一般条款来加以表达，区分一般侵权行为与特殊侵权行为。对一般侵权行为作出概括式规定，而对于特殊侵权行为作出类型列举，或由特别法另外规定。本质上说，一般化与类型化功能具有一致性，但特殊侵权责任的大量涌现使一般条款的适用范围越来越小，且随着社会的发展，这些一般条款的局限性日益明显。为此在未来修订《侵权责任法》时对商事侵权责任作一般化规定，同时也必须认识到，只凭借这个一般条款并不能完全适应新型侵权不断产生的社会实践，还必须对商事侵权行为作类型化规定。

3.2 司法实践中适用商事侵权责任制度

现行《侵权责任法》没有对商事侵权责任制度以明确规定，结果导致法官、检察官、律师等在面对商事侵权案件时遭遇法律适用的困境。在未来确立商事侵权责任制度后，为了更好的确保司法实践中适用商事侵权责任制度，需要从以下三点践行：

1）法官对商事侵权判决的考量。随着市场经济的发展，各种新的商事矛盾层出不穷，在司法审判中针对新出现的商事纠纷诉讼则缺乏相应的法律指导，面对商事侵权案件法官多以民事侵权判决。为何不以商事侵权处理？法官是保守，固守现有的规则还是基于其它因素的考虑。究其原因应是没有规范的商事侵权处理规则造就如今尴尬的局面。为此在司法人员法律思维方面，建议强化其商法思维和商事侵权责任意识，以商事规则来办理此类案件。

2）对侵犯知识产权的保护。知识产权也有可能成为商事侵权的客体。在商事活动中，知识产权遭到侵犯，虽然依据知识产权保护法实施救济未尝不可，但此时作为商事侵权的一种，按照商事侵权的规则处理更为妥当。有必要对商事侵权中知识产权的保护以规则做出明确的规定。

3）在司法组织机构方面，未来条件成熟时，可改变大民事审判格局，将主管商事审判的民二庭独立出去，设立商事审判庭，例如山东招远市法院、深圳市法院设立专门的商事审判庭。在我国坚持民商合一体制的大背景下，法院需要设置专门的商事审判庭方能更好地解决商事侵权案件。

3.3 侵权责任法中商事侵权制度改造

首先，应当对《侵权责任法》第1条所规定的主体范围进行调整。我国于2017年3月份颁布了《民法总则》，其中第2条关于主体的表述相较于《民法总则（草案）》以及二审稿第2条而言，有较为重大的变化，即将平等民事主体修改为平等主体。所以在侵权责任法中，其第1条规定可以相应的调整为：“为保护主体的合法权益，明确侵权责任，预防并制裁侵权行为，促进社会和谐稳定，制定本法。”

其次，可以对《侵权责任法》第2條第1款所保护的权益范围进行扩充。在《侵权责任法》第2条第1款中，明确了侵权责任法保护范围是民事权益。但是，民事权益并不能涵盖侵权责任法所保护权益的全部范围。事实上，应把民事权益扩充为权益这样更为恰当。以此，就可以从抽象层面上扩充《侵权责任法》所保护权益的范围，为保护商事性权益预留空间。因而，侵权责任编第2条第1款相应地调整为，“侵害权益，应当依照本法承担侵权责任。” 此外，还可以相应地调整侵权责任法中民事权益的表述，例如，第6条、第7条、第23条、第33条中均表达为民事权益。

最后，可以增加《侵权责任法》中第2条第2款里商事化权益类型。第2条第1款里所保护的抽象意义上的“权益”是特殊性商事权益的基础。据此，在第2条第2款中还需要具体细化商事权益，可以借鉴国外民法典中，有关商事权益的规定，增加由商事主体所享有的商事性权利，例如商誉权、营业权、经理权、代办权等等。第2条第2款可以相应地调整为：“本法所指权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、商誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权、代办权、经理权等人身、财产权益。”

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作者简介

杜雅帆（1995-），女，汉族，江西赣州，硕士研究生，江西理工大学文法学院，研究方向：民商法。