陈国飞

摘   要： 网络空间不是法外之地，习近平总书记高度重视网络空间的法治化治理。网络言论自由作为传统言论自由在网络空间的延伸和发展，受各国宪法保护，并由立法机关通过具体立法加以保障和实现。着眼全球，对网络发达国家如何通过立法规制网络言论自由进行研究，对于提升我国的网络空间法治化治理水平具有重要的参考价值和借鉴意义。

关键词： 网络空间法治化; 网络言论自由; 立法; 域外借鉴

中图分类号： D93/97      文献标识码：  A      DOI：10.13411/j.cnki.sxsx.2019.04.015

截至2019年6月，我国网民数量达8.54亿，互联网普及率达61.2%。[1]作为网络大国，我国拥有的网民数量全球最多。习近平总书记高度重视网络空间的法治化治理，并提出了网络强国战略。立足本国、放眼全球，对网络发达国家如何通过立法规制网络言论自由进行研究，对于提升我国的网络空间法治化治理水平具有重要的参考价值和借鉴意义。

一、网络言论自由立法的宪法基础

言论自由对追求真理、实现自我、维护社会稳定以及推动法治国家建设具有重要意义，世界绝大多数国家的宪法均对此作出了规定。然而，由于网络属于新事物，目前鲜有国家通过宪法直接规定网络言论自由的内容。不过，根据宪法解释和宪法变迁理论，宪法不是僵化不变的，其对未来情势有着变通力和适应性。[2]即便条款未经变动，其实质内涵亦将随着社会发展而发生变迁并产生社会效果。[3]尽管言论自由条款来自历史上制宪者，但一部宪法所规定的规则条款不是为了消逝的过去，而是向未来不断延展的。[4]在网络信息时代，言论自由的含义已经发生了实质上的变迁，延伸并拓展至网络言论自由。换言之，目前各国宪法中有关言论自由的原则与一些规则，也可以适用于网络言论自由。对此，我国1982年宪法亦如是。

（一）网络言论自由宪法保障的普遍性

世界上絕大多数国家的宪法规定了言论自由，而随着网络在全球的逐渐普及并迅速发展，言论自由的行使空间被拓展到了网络，使得宪法对言论自由的规定可直接适用于网络言论。根据笔者统计，世界各国宪法对言论自由的规定，主要有如下四种类型。其一，概括性规定。如印度宪法第19条第1款第一项即抽象规定了所有公民都享有言论和表达自由。①意大利、瑞士等国宪法也是如此。其二，规定言论自由的同时，也规定了言论自由的限制。西班牙、希腊等国宪法便属于这一类型，其中，西班牙王国宪法第20条第1款第一项规定公民享有“以口头、书面或其他任何方式自由表达和传播思想、观念和见解的权利”，并在同条第4款规定“本章所承认的这些自由权利，其形式在涉及他人的荣誉权、隐私权、名誉权及青少年保护等方面，应依法受到限制”[5]。其三，规定言论自由的同时，也规定了言论自由不得限制的情形。例如，日本国宪法第21条规定：“保障集会、结社、言论、出版及企业一切表现的自由，不得对言论进行事前检查”[6]。此外，奥地利《关于公民一般权利的国家基本法》第13条②及葡萄牙共和国宪法第37条③所作的规定也属于这一类型。其四，在规定言论自由的同时，还对不得限制或惩处以及可以限制或惩处的情况进行的规定。例如，德国魏玛宪法第118条④以及德国基本法第5条第1款、第2款和第18条所作的规定⑤。法国《人权宣言》及挪威王国宪法等也对言论自由作了类似规定。需要指出的是，在各国宪法的规定中，言论自由的规范内涵并不统一，有的国家采广义说，涵括了言论表达形式自由和言论表达内容自由两个方面;有的国家只接受狭义说，主要强调言论表达形式的自由，而将言论表达内容的自由作为与言论表达形式相关的自由单独加以规定。⑥尽管不同国家宪法对言论自由保障的规定有所不同，但保障言论自由是各国的基本共识。

目前许多国家将宪法中有关言论自由的条款通过解释适用于网络空间，以调整相关法律秩序进而保障网络言论自由。如美国通过司法机关的合宪性审查对网络言论自由进行保障。美国联邦最高法院于1997年宣布1996年国会通过的网络《传播端庄法》（Communications Decency Act）违宪，[7]并在随后也驳回了1998年《儿童在线保护法案》（Child Online Protection Act）。①以上判决旨在保障包括儿童在内全体公民的网络言论自由，避免立法调整范围过于宽泛而对公民网络言论自由造成过度限制。联邦最高法院认为即便是以保障未成年人身心健康为目的而通过立法对公民的网络言论自由进行限制，也不得超过必要的限度，否则即违反了宪法第一修正案，造成对公民言论自由的侵害。

（二）我国网络言论自由的规范基础

保障言论自由是我国宪法的一项重要制度。1954年宪法第87条规定公民有言论等自由，国家提供必需的物质便利，以保证公民享有这些自由。此后的几部宪法都确认了言论自由在权利体系中的重要地位，并规定了一系列的保障措施。[8]1982年宪法继承了上述规定，并规定了一个完整的言论自由规范体系。随着社会经济的发展，该规范体系的保护范围扩展至网络，形成网络言论自由。其主要体现在如下四个方面。

首先，宪法保障公民的言论自由。宪法对网络言论自由保障的核心依据为第35条，即言论自由条款。虽然现行宪法没有直接规定网络言论自由，但由于网络言论自由是言论自由的应有之义，是言论自由在网络信息时代的延伸和拓展，涵括了言论自由的实质内涵和本质特征，因此受宪法第35条的保障。

其次，宪法保护公民的批评权、建议权、申诉权、控告权、检举权。宪法第41条规定了公民对一切国家机关及其工作人员，享有“批评权”和“建议权”，对上述主体的违法失职行为，还享有“申诉权”、“控告权”和“检举权”。在网络信息时代，宪法第41条所保障的这些权利，同样适用于对我国公民网络言论自由的保障：公民有权通过网络行使对于国家机关及其工作人员的批评权和建议权，对于上述主体的违法失职行为，有权通过中央纪委监察部举报网站等网络渠道行使控告权、检举权或者申诉权。

再次，宪法明确规定了国家机关及其工作人员应当“倾听”人民的建议和意见，并接受监督。宪法第27条第2款明确规定，所有国家机关及其工作人员要经常同人民群众保持密切的联系，倾听人民的建议和意见，接受人民群众的监督。受制于物质文明程度和科技发展水平，过去相当长的一段时间内我国国家机关和国家工作人员难以充分履行“倾听”职责。然而，我国GDP已稳居全球第二，雄厚的物质经济基础和先进的网络技术条件已能满足这些客观条件。国家机关及其工作人员应当切实履行“倾听”职责，充分保障公民的网络言论自由，尊重公民行使网络言论自由的基本权利，以获得人民的支持。同时，宪法第76条第2款还规定了全国人大代表应密切联系原选举单位和人民，对人民群众的要求和意见应当认真倾听和反映;《代表法》在第45条也规定，代表应当采取不同方式经常倾听不同人民群众的建议和意见。广大民众的政治意愿和诉求通过这些规定获得了有效的制度保障，并且通过各级人大代表在人大会议上的发言和活动加以实现。[9]155习近平主席在2016年网络安全和信息化工作座谈会上强调指出，领导干部要经常多上网，倾听百姓的呼声，接受百姓善意的批评和建议，让网络成为领导干部和百姓的纽带和桥梁。[10]在网络信息时代，人大代表等通过网络听取和接受百姓的意见和要求应当成为新常态，从而实现更充分的沟通以更好地代表民意。为了消除全国人大代表在代表民众发表意见和建议时的顾虑，让其充分地把民众的意见和建议在全国人民代表大会上进行表达和阐述，宪法第75条规定了全国人大代表在全国人大各种会议上的发言和表决享有免责权，不受法律追究。《代表法》第29条对其予以具体化，为人民代表充分反映人民意见提供了制度便利。

最后，宪法规定了保证言论自由的职责。根据宪法序言最后一自然段的规定，宪法所规定的各主体，都负有保障宪法实施的职责。此外，宪法第33条第3款规定的国家尊重和保障人权、第40条规定的通信自由、第47条规定的科研和文艺创作等文化活动的自由以及第51条规定的权利行使的界限等等，实际上都直接或间接地，从不同角度、不同程度涉及了宪法对网络言论自由的保护和限制。例如，宪法第40条规定公民享有通信自由和通信秘密②。在网络信息时代该条规定也适用于网络空间的通信，除非因为国家安全或调查刑事犯罪的需要，并由检察机关或公安机关依法定程序对通信进行检查外，任何公权力不得违法对其进行侵犯。综上所述，以上宪法条款构成了我国对网络言论自由宪法规制的规范体系。

二、网络言论自由立法的实现路径

宪法对言论自由只是作了原则性的规定，还需要由立法机关通过具体立法加以保障和实现。网络言论自由作为传统言论自由在网络信息时代的延伸和拓展，立法机关在履行网络言论自由保障义务时，应当忠于宪法委托职责。

（一）网络言论自由立法的具体化

宪法有关言论自由保护的规定比较原则和抽象，具体有关网络言论自由的保障还要通过立法来具体化。随着网络的快速发展及其对社会、经济、政治、文化等影响力的不断上升，基于网络的法律规范体系正在各国逐步构建。在网络言论自由规制的立法方面，美国和德国做得比较好。自20世纪90年代至今的二十多年来，“共有130多项与网络相关的法律法规获得美国国会及政府各部门的通过，数量高居全球之首，内容主要涉及计算机与国家安全、网络安全、知识产权保护、未成年人保护等四大领域”[11]。美国于1993年首次提出了建设信息高速公路的构想，该构想的目标在于打造一个广播、电视、电话、电脑等功能一体化的国家多媒体信息网络基础设施，很切合美国当时信息技术高速发展的需求，但却与美国固有的电信法律制度之间存在冲突。随后制定的《1996年电信法》虽然不是直接关于网络的立法，但该法以立法的形式限制色情和暴力等低俗内容的传播，并允许打破不同媒体市场间的壁垒，清除了横在网络等新媒体发展道路上的障碍，为迎接21世纪美国网络社会的到来打下了坚实的基础。对美国的媒体及世界互联网的发展都产生了深远的影响。[12]可见，美国通过对网络进行规制的相关立法，促进了宪法言论自由条款在网络信息社会的实施。

德国是世界上首个专门制定网络成文法的国家。1997年，德国制定了《信息与通讯服务法》（Informations-und Kommunickationsdienste-Gesetz，IuKDG，簡称《多媒体法》）。该法以“自由与规制并重”为核心，在保护网络言论自由的同时，对发布色情、猥亵、谣言、恶意言论以及种族主义言论等滥用行为作出了严格的限制。[9]94《多媒体法》共十一章，其中前三章为新制定，分别为电信服务法、电信服务数据保护法和数字签名法，第四章至第九章则是对传统法律的修订。此外，最后两章为有关法律生效等内容的规定。该法确立了保护公民个人数据、保护未成年人等五个中心性原则，为电子商业的发展确立了方向，被视为当时世界范围内网络产业的立法先驱。该法在如下三个方面对网络言论自由的规制具有借鉴意义。第一，在个人数据保护方面，该法强调依法对个人数据信息进行有效保护，除必须情况之外，减少对个人数据信息的收集，并保障网络用户的知情权。只有经过网络用户事先同意，方可改变被收集的个人数据信息之用途。第二，服务提供者对其自己提供的网上信息内容负全责，对来自第三方的网上信息，只有在其了解该信息内容，并在技术上具备阻止条件时，才负有责任。服务提供者对仅由其促成使用的第三方提供的网上信息内容不承担责任。这些规定对于我国处理一些实践中的案例和问题具有重要的参考意义。第三，在未成年人保护方面，该法将传统的《刑法典》和《违反治安条例法》等相关条款的效力延伸到网络空间，要求对在网络空间提供严重危害未成年健康的行为追究法律责任。该法重视服务提供者和政府各自优势的发挥，要求青少年出版物只有通过技术手段确保无危害未成年身心健康的情况下方可传播。总之，德国基本法所保障的言论自由价值通过以《多媒体法》为代表的立法得到了具体化。综上所述，立法通过将宪法规定的原则和精神等给予具体化，从而贯彻落实宪法，真正实现对宪法规定的言论自由等基本权利的保障。

（二）网络言论自由立法的宪法委托

尽管网络言论自由限制必须遵守法律保留原则的理念已是世界各国的普遍共识，且多数国家都已通过法律对此做了规定。然而，由于网络言论自由涉及的领域非常广泛，法律要对全部领域的限制都作出规定难度较大，这使得有些国家立法机关不作为，怠于行使制定法律的职权，任由国家行政机关通过规章的方式来对公民网络言论自由的限制作出规定，有违宪法委托原则。根据该原则，立法不仅是立法机关的职权，更是立法机关的义务和责任。实践中，立法机关应当全面充分履行立法职责，通过立法实现对宪法的具体化，全面实施宪法。

“宪法委托”的思想，可追溯到德国魏玛宪法时期的“方针条款”理念。该理念认为宪法中关于社会权等基本权利的规定，只是立法机关的“方针”（Programm）或“指令”（Direktive），需要通过立法机关制定法律才能实现。这种理念虽然包含了通过宪法来督促立法机关立法的意思，但是否立法、何时立法、如何立法仍然由立法机关主导。因此，这种理念在保护权利上显得不够积极，逐渐被淘汰。《德国基本法》第1条第三项规定基本权利对立法、司法和行政具有直接约束力，这使得立法机关通过立法保护公民的基本权利不再是一项可以由其自主进行裁量的事项，而是基于宪法的委托必须履行的职责。因此，立法机关有义务就宪法委托的事项及时制定法律，如果不能良好地履行委托，就可能导致“立法不作为”责任的承担。[13]强调基本权利“宪法委托”的意义在于督促立法机关在保护公民的基本权利上更加积极、主动和勤勉，避免立法上的懈怠、不作为或不及时作为。基本权利宪法委托理论认为，公民受宪法保障的基本权利的客观价值秩序功能，要求国家及时通过立法的方式，对公民的基本权利予以保障。宪法所保障的基本权利，具有最高法益价值，其效力统领法秩序的所有下位法律，要求各下位法律在立法中对其加以贯彻。在传统的理论中，国家立法机关被认为对“是否”立法及“如何”立法等具有很大的自由裁量权。但在客观价值秩序功能之下，立法机关的立法活动则是宪法具体化的职责所在，是对宪法所委托之义务的履行。①起源于德国的“宪法委托”的思想，有利于积极推动我国网络空间的法治化治理。

立法机关应当根据宪法委托履行好立法职责，避免由于立法缺位而导致网络言论自由的保障，或者网络言论自由限制的界限等规定出现法律空白。例如针对网络技术的特性，及时制定规制网络言论自由的相关法律，切实保护公民的网络言论自由等各项基本权利;再如，落实宪法保障网络言论自由的规定以及国家尊重和保障人权的宪法原则，使相关立法更好地保障而非遏制网络言论自由。由于立法机关在我国同时也是权力机关，因此在保障公民网络言论自由上，具有很大的作为空间。例如，立法机关可以通过立法规定：非经法定程序，网络行政监管部门不得随意干涉或阻碍网络的信息传播活动，不得无故对网站正常的信息传播进行限制或关闭;公民、法人或其他组织对于网络行政监管部门采取的网络限制或处罚措施不服的，可依法申請行政复议或提起行政诉讼;此外，立法机关还应当对网民和网站的网络言论自由及其法律责任作出明确规定。[9]182可见，立法机关在网络空间法治化治理过程中充当重要角色，发挥着重要作用。

三、网络言论自由立法的全球趋势

世界不同国家网络言论自由立法的趋势体现在三个方面。第一，秉持“法不禁止即自由”的理念。由于网络言论自由具有明显的自由权特征，各国立法一般不是直接规定要如何保障网络言论自由，而是规定了网络言论自由的界限，即哪些情况下的网络言论自由是受限制的，在网络言论自由与隐私权、名誉权、国家安全和公共利益等法益的协调平衡中划定网络言论自由的范围。例如，美国是通过《爱国者法》（USA Patriot Act）和《国土安全法》（Homeland Security Law of 2002）来规制网络言论自由与国家安全的关系。第二，分散立法而非专门立法。各国没有为了保障网络言论自由而专门制定“网络言论自由保障法”，而是将对网络言论自由的规定分散在国家安全法、计算机与网络安全法、反垃圾邮件法、个人信息保护法、知识产权法等各相关法律中。网络作为一种全新的媒介，其涉及面非常广泛，难以通过制定一部专门法律来调整所有与网络言论自由相关的法律关系。第三，对立法的合宪性审查。有些规制网络言论自由的立法，注重对网络言论自由管理便利，缺乏对网络言论自由权利保护，导致了对网络言论自由的过度侵害。因此，对限制网络言论自由的法律进行合宪性审查成为一种趋势。美国1997年宣布《传播端庄法》（Communications Decency Act）违宪， 韩国2012年宣布“网络实名制”违宪，都是这方面的典型例子。

具体到我国，习近平总书记高度重视网络空间的法治化治理，并在十九大报告中指出“推进科学立法、民主立法、依法立法，以良法促进发展、保障善治”。我国网络言论自由立法，应根据宪法和立法法等有关规定，遵循依法立法、科学立法、民主立法之要求。科学立法要求所立之法要体现网络信息时代的特征及网络虚拟空间的特殊性，不宜用规制传统传播媒介的思维来规制网络平台;民主立法要求所立之法要尽可能体现民主，在立法过程中要广泛征求和充分听取民众意见和专家建议等;依法立法要求所立之法要由法定的主体依照法定的程序和要求制定。尤其是，立法要贯彻宪法的原则和精神，避免违反宪法或上位法的有关规定，从而维护社会主义法制的统一和尊严，进而为我国网络空间的法治化治理和“网络强国”战略的早日实现提供制度支撑和法治保障。